正当法律程序简史读后感

《正当法律程序简史》读书笔记

第一部分：引论，着手处理案件

（一）内容概述

1、法律箴言如同界标一样。对于一个“首例案件”，一个普通法官对于法律箴言有很大的依赖，而不是案例汇编。培根的《法律箴言》被判决书中广泛引用，直到二十世纪因为箴言过于简单化，不能表述复杂的法律学说才从法学教育中消退，但由于其浓缩了规则，便于阐述法律原理而在实务中仍然使用着。法律箴言有正当法律程序、遵循先例等。

2、正当法律程序的发展史。正当法律程序一词产生于英国，在美国联邦宪法中两次出现，其英国最初含义为“英国人权利”，是一种限制王权、保障人民自由和财产手段，具有程序正当的含义，而有美国发展为限制立法权，向实体正当演绎，在社会经济从所有权---契约----民权的转化进程中，正当法律程序的含义不断扩大了。全书从“让一个人成为自己的法官”、“剥夺甲方授与乙方”、“剥夺甲方”三个方面探索正当法律程序的含义，很有趣味！

3、普通法法官如何处理案件？归纳规则---识别与案件的联系点，不同点。书用中用一个父子回答为例子说明。

（二）阅读体会与质疑：

1、正当法律程序，我个人认为就只是一个“程序合法”的含义，没有想到发展成实体正当，普通法人真善于演绎！

2、中国有正当法律程序吗？译者认为“在我国，学术界对正当法律程序的研究尚示展开，更未将其上升到宪政层次加以研究”，是译者的初衷；我认为我国《宪法》第条和《立法法》关于立法权限的划分，包含了正当程序的含义，只是学者没有运用本词解释；

3、关于法律箴言的运用，我发现张明楷的《刑法格言的展开》就是很意义的尝试，让我受益非浅，看来中国的学者已开始了法律箴言的研究与运用了：

4、本节中“小孩子们说，你让他去做吧”，这句话即使联系上下文也不能理解。例如，LID-DOG在中文中应译为“领头羊”而不是“领头狗”，中国人从历史上一般养一只狗。本句应当转化而不是直译呢？

第二部分判例一让一个人成为自己案件的法官

----程序的正当性

（一）内容概述

1、一部法律可以让一个人成为自己案件的法官？不能，因为利益冲突让人失去公正，不能作出公正判决。用现代的法律术语就是回避，而这一观念的形成过程确是十分的复杂，在普通法的历史上是重大的宪政要素。

2、英国关于能否成为自己法官的历史发展

英国利特尔顿在一本土地法的小书中提到：庄园主可以对牲畜侵权进行罚款，这可能出现侵权为半便士而处理100磅，

这样违背理性的情况发生；1610年博纳姆医生无证执业案中，皇家医学会可以对于无证执业者处罚，但一半的罚金可归医学会，柯克评述认为是不公平的，所以医生胜诉了；即使是国王，也不能成为自己案件的法官。他进一步引申：“因为当一部议会的法律与依普通法而获得的权利和理性相悖、矛盾，或者不能实现时，将受普通法支配并判决这样的法律无效”，那么这样的话是不是“违宪审查权”？不是，法院对于王权、立法权的限制没有发展成为违宪审查权。

3、美国关于能否成为自己法官的历史发展

美国为了降低政府成本，治安法官的工资来源于罚款；直到1928年才予以废除，但美国由马歇尔大法官以违背正当程序的名义，发展成为违宪审查权，具有了实体性的意义。

（二）阅读体会与质疑

1、法律研究的历史视角法律有自己的历史，一项回避法律原则的确立是数个世纪斗争的结合，是人类理性的完善过程，让每一个人更加自觉地遵守它。在现代社会中，法治国的衡量不是法律的完善与否，单从这一角度来说，落后国家因为移植而法律制度更加完善，但法律的土壤不厚，没有法律的历史，不懂得价值的珍惜，所以才没有实现法治国。

2、法治的前提是法官，特别是保障法官独立行使审判权的落实。如何保障法官独立？美国约瑟夫。斯托里在《怎样保证法官的独立》中指出：法官由总统任命，终身任职，独立行

使审判权，任期内薪水不减。我认为这是有效的落实方式，而我国的法官要审判独立，可是经费与工资不是地方所发，如何保证？

3、受权利制衡的观念下，有人认为，人民检察院是国家的法律监督机关，那么他有权利就太大了，应当设立监督检察机关的机关，陷入循环监督的理论中。如果读一下汉密尔顿《法院是危险性最小的部门》的文章，就没有顾虑了！

4、质疑。对医生案例中利特尔顿感评述时“一个人做错了事，他竟然成为自己案件的法官”，书中的多次提到，但从人称关系上说，我怎么也不能理解！

第三部分判例二剥夺甲方而授予乙方

-----意义不明确的范式

一、内容概述:

1、溯及力激进者认为普通法除了一个法律大汇总外什么也不是，边沁比喻为“为惩罚将来不喜欢的狗”而定的，溯及力本身就不是普通法的法律概念，因为普通法以“人的理性”进行判决。在美国，宪法明文规定禁止法律的溯及力，但最初的含义为刑事，后扩大到其他域。

读本章节有点晕，这与论题有什么关系？接着讲侵犯私人契约自由的法律，成为自己案件的法官；剥夺甲方授与乙方的法律什么关系；因为萨谬尔.蔡斯法官在“考尔德诉布尔”就是这样论述的，说这些都是违背理性与正义的。

2、“剥夺甲方而授予乙方”美国宪法明文规定了正当程序和剥夺条款，剥夺甲方的范式违背了正当程序，所以违法或者无效的。随着美国司法审查权的建立健全，在“威尔多森诉利南”案中，为是立法机关侵犯了“三权分立”制度而无效的。这个范式的发展从程序上到了实体方向发展。

二、阅读体会与质疑

1、对普通法读物的体会。

普通法法学家好像是一个个的老太太，只是唠唠叨叨地讲故事，读这一章时你就能领教了，你永远不能知道他的故事从何开始，从何时结束。我读《普通法的历史》，读了一遍与没有读完全一样！又读朱苏力（好象是）的《普通法其实不普通》，把此文当成导读后才弄清了。这次研究的是正当法律程序，本章节却从“溯及力”开始，到正当程序的实质内容结束，至于中间讲的是什么内容，还要进行总结，如果不是段落大意、中心思想那点小学语文知识，读了就象没有读！

普通法学家好像是一个个文人，又象诗人，在法律这么严肃的问题中还常用比喻，甚至类比，他们把不相干内容说得很相关，而且他们的思路总是跳跃着；普通法学家又好象是一个个历史学家，总要从案例说些，分析前人观点变化的过程，有点代圣人立言的味道。而且很少下定义，概括要点，让人不留心就一无所得！