国际私法

浅谈外国法查明制度

姓名：肖爽学号：144

随着改革开放的深入发展，中国对外交往逐渐增加，涉外民商案件也随之增多，依据冲突规范的指引而需要查明外国法的情况比比皆是。外国法查明制度，即外国法证明制度，是一国法院、仲裁机构或行政机关在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定[1]。在当代国际社会，一国能否正确把握国际私法中外国法内容的查明制度，已经成为该国法院能否保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的重要基础。

由于外国法查明制度在国际上适用广泛，其得到了国际私法学界的极大关注。各国对于外国法查明制度的规定各有不同，究其根本在于各国对于外国法性质的主张不同。目前国际上对外国法的性质主要有“事实说”，“法律说”，“折中说”三种理论。甚至我国一些学者还认为把外国法看成是事实还是法律的争论在我国没有实际意义。到目前为止，我国已有多位学者论及该理论，但对于我国外国法查明制度的性质等基本问题学术界仍存有较大争议和分歧。我国学者从不同的对于外国法性质界定的观点出发，对外国法查明制度现状、前景进行相应分析。如孙建认为我国法律专家中对某外国的具体法律通晓者较少, 要求专家提供亦较为困难。因此不支持采用专家意见的查明途径。

欧永福认为我国笼统地规定直接适用法院地法的做法欠妥，建议补之以适用与该外国法相类似的法律、与当事人有最密切联系的国家的法律或者一般法律原则作为选择，以增强法律适用的灵活性。

本文结合国际私法的基本理论，运用比较分析、演绎推理等方法，在吸收已有成果的基础上，对我国外国法查明制度辩证地评价，肯定该制度存在一定价值的同时，对其仍存在的问题进行剖析，阐述自己的观点，并给出适当建议，旨在进一步完善我国外国法查明制度。

一、我国外国法查明制度的立法状况

目前，我国国内立法对外国法查明制度并没有做出明确的规定。该制度是以最高人民法院的司法解释和我国签署的国际条约的形式存在，同时在学术研究方面我国学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》、《中华人民共和国民法（草案）》也对其做出相应规定。

（一）规范性法律文件中我国外国法查明制度的相关规定

在司法解释方面，1988年最高人民法院发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条指出：“对于应当适用的外国法律，可以通过以下途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领事馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。[2]”该规定结束了我国法院处理外国法的查明无法可依的局面，在司法实践中发挥了重要的作用。2007年最高人民法院又进一步在《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条、第10条对查明外国法又进一步明确如下：第一，

当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。第二，人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。同时指出外国法无法查明时人民法院可以适用中华人民共和国法律[3]。当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

此外，在我国签署的一些双边条约中，也涉及对外国法查明的规定。例如，我国与法国于1987年5月4日签订的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方的法院。[4]”

（二）《中华人民共和国国际私法示范法》中的相关规定

在最能体现我国国际私法学术研究成果的《中华人民共和国国际私法示范法》中，对外国法查明问题学者们进行了规划。该示范法第12条规定：“中华人民共和国法院和仲裁机构，审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国法律。[5]”

（三）《中华人民共和国民法（草案）》中的相关规定

《中华人民共和国民法（草案）》第九编涉外民事法律关系的法律

适用法第12条规定：“依照本法规定应该适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法，也可以依职权查明该外国法。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法，可以适用中华人民共和国相应的法律。[6]”该条规定被视为我国在修改民法过程中对外国法查明制度的基本态度。

二、我国外国法查明制度的司法实践

在我国司法实践中，法院的通常做法为：首先明确案件纠纷属于什么法律范畴，即识别案件；其次根据冲突规范的连结点去选择应适用的某国实体法；再次告知当事人主张适用外国法的举证程序等相关事宜；最后法院对外国法的来源、内容是否与译文相符等进行审查。若当事人不能提供外国法的内容，法官依职权查明[7]。2007 年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》为审理涉外民商事合同纠纷案件，解决外国法查明的责任归属问题提供了法律依据。2002 年我国广州海事法院审理的美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案就是采取如上做法的典型代表。在审理该案时，该法院根据《中华人民共和国海商法》第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定以及对案件的分析，决定适用巴拿马法律，法院通过巴哈马公证机关公证并经中华人民共和国驻巴哈马大使馆认证，最后依照《巴哈马商船法》第35条、第37条的规定，广州海事法院于对该案做出了判决，宣判后，双方当事人均没有上诉[8]。

我国法院在外国法无法查明时，按照司法解释的相关规定应适用