职务侵占罪认定中的几个常见问题探析

职务侵占罪认定中的几个常见问题探析
职务侵占犯罪是经侦部门管辖的一个常见且高发罪名。

此类案件因涉及一般公司、企业的财产权益保障，相关当事人对此类案件的定性问题非常关心。

实务中，此类案件的主体身份、行为模式、行为对象常常存在诸多争议，公安机关在受理、立案过程中就此类案件属于经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪也存在不同主张。

如果不解决好认识问题，就可能造成两方面后果：一方面是对涉嫌职务侵占罪的案件推诿、拒绝，以致报案人、控告人、举报人正当的诉讼权益无法得到保障；另一方面是对不构成犯罪的经济纠纷立案侦查，借刑事手段插手经济纠纷，严重损害被控告、被举报对象的合法权益。

我们以一起“经过改编的案例”（去繁就简，主要将我们需要讨论的核心要素纳入其中）为辅助，将职务侵占罪认定中的常见问题作一简要分析——属笔者一家之言，供参考、批评和指正。

甲注册成立A公司后，A公司通过和当地政府签订一项框架协议获得一块土地的使用权（权属证明尚在审批中），当A公司完成框架协议约定的开发、招商业务后，当地政府将土地挂牌价的最高60%作为“补贴款”返还给A 公司，具体返还金额视A公司的开发、招商情况而定。

该60%的“补贴款”折合约5000万元。

乙通过与甲签订协议，收购甲在A公司90%的股权，对上述土地进行开发、招商。

此外，乙此前对甲享有1000万元债权，双方约定土地开发、招商至A公司成功获得当地政府全部“补贴款”后，甲将持有的A公司余下10%股权转移给乙，乙免除甲的1000万元债务作为支付对价。

同时，双方还就预期获得的“补贴款”进行分配，乙固定分得3500万元，超过3500万元的部分归甲所有。

双方还约定，甲不得再对A公司行使经营、管理权限，尤其不能对A公司名下的资产设定抵押担保等权利，甲仅为A公司名义上的“法定代表人”，配合乙完成后续办理当地政府发放“补贴款”事宜。

甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理规定作废，乙重新刻制A公司新印章供A
公司继续经营使用。

上述内容协商一致后甲乙双方签订有书面协议、补充协议、备忘录等。

其后，甲又成立B公司，并与C公司签订了本质上属于“借款协议”的“合作协议”商定借款2000万元，并由A公司作为共同债务人，“合作协议”中有甲的签名以及A公司已经声明作废的印章（后经查，系甲根据此前掌握的印章图样私刻）。

本质上的“借款协议”到期后，甲将2000万的资金中的1500万元左右支付个人消费，后无力偿还。

C公司起诉A、B公司共同偿还2000万元借款，一审法院判决C胜诉，AB应当承担还款责任。

乙在一审判决后不服并提起上诉。

上诉期间，乙到公安机关控告甲涉嫌职务侵占犯罪，请求公安机关立案侦查。

职务侵占罪保护的刑法法益结合上述案例在对篇首提到的可能存在
争议的问题进行探讨之前，我们首相应该明确职务侵占犯罪所保护的“法益”，这属于一个认知“基点”，直接影响后续相关问题的认定。

职务侵占犯罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”一章中，按照现行刑法体例其保护的法益当然包含“财产权”；区别于泛泛的公私财物所有权，其保护的财产权应该是“公司、企业或其他单位”的财产权。

但从职务侵占罪罪名演化、发展的过程看，有学者在对该罪名同贪污罪的关系的辨析中指出，该罪保护的法益涉及双重，即公司、企业或其他单位的财产权和管理制度（或职务行为廉洁性）；笔者并不赞同这种观点，原因有以下几个方面：第一，管理制度（或职务行为廉洁性）在侵犯财产罪语境下不值得特殊保护。

刑法作为最严厉的法律，其应该只保护那些“最值得刑法保护”的利益，这里面当然涉及价值判断的问题，因而容易产生主观上的认识不同。

从立法沿革、罪名演化去分析是一种重要的了解“来龙去脉”的思维方式，常给我们带来启发；但还要注意从当前刑法规范体系去分析、从法理层面分析，最终在逻辑判断和价值判断上周延。

一方面，公司、企业及其他单位的财产权与一般公民的财产权应该受到平
等保护，但“公司、企业或其他单位”以及其“人员”并不具备国家公职机构、公职人员意义上上的“公共属性”，因而其管理制度也好、工作人员的职务廉洁性也好，不值得对比贪污罪的法益进行特别保护——这也是刑法分则在体例
上将职务侵占罪同盗窃、诈骗、侵占、挪用归到一个章节的原因；另一方面，公司、企业或其他单位的管理制度或其工作人员的职务廉洁性仍旧是围绕其“财产权”而设定的，公司、企业也好，其他具备独立财产权的单位也好，作为一种“人”和“财”的集合，在侵犯财产罪的语境下其主要值得保护的刑法价值仍然是“财产权”，而刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的各类罪名则侧重市场语境下“人”、“财”的运行规则、运行秩序上的保护。

第二，强调“双重法益”增加刑法入罪条件，会导致认定上的标准不一。

刑法保护的法益是什么，直接决定犯罪的构成要件，一个行为必须侵犯刑法所保护的法益的全部内容才构成该罪，这也是“罪刑法定”原则的题中之义。

公司、企业或其他单位的“管理制度”及其“工作人员的廉洁性要求”属于不同的主体自行制定的，其规范的严谨程度、要求的严格程度、认定的具体标准等，必然存在参差不齐的情况，如此就会缺乏一个公正、合理的标准去判断；此外，公司、企业或其他单位的人员如果意识到公司在管理制度上、在对人员的廉洁性要求上存在一些“可以钻的空子”侵占了本单位的财物，因其没有侵害到刑法所保护的“管理制度或职务廉洁性”法益，则无法构成该罪，显然不当。

这种情形下，“双重法益”论相当于增加了入罪的条件，而且这个条件还是“不稳定”条件，必然造成认定标准上的不一致，也必然造成实务处置
中的不公平、不合理——降低了那些“会钻空子的”人被刑法非难的可能性，让那些相对的“老实人”更有可能接受相对严重的惩罚，不应该是刑法本意。

第三，“双重法益”的观点造成刑法体系冲突，会导致罪、责、刑不一致。

职务侵占罪在立法渊源上和“贪污罪”、“侵占罪”都有亲缘关系，但以哪个作为“参照系”来对其进行分析是我们正确认识其所保护法益的起点。

前述谈到，单纯从分则规定而言，职务侵占罪与侵占罪一样规定在第五章，对比盗窃、诈骗等单纯侵犯单一法益——财产权的犯罪而言，如果说职务侵占罪破坏的是“双重法益”，在刑罚上却明显低于盗窃、诈骗等“单一法益”的侵财犯罪，明显存在“入罪更难、处罚更轻”的不平衡状态。

如果以“贪污罪”作为参照系，贪污罪的行为模式上刑法明文规定“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，而职务侵占罪的行为模式仅规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，两种行为模式的内容范围明显不同，这在现行刑法体例内作“扩张解释”并不恰当。

而之所以如此规定，主要在于贪污罪保护的双重法益，即便通过盗窃、诈骗等方式骗取了公共财物，我们在刑法评价上仍将其定为贪污罪，因为贪污罪在最高刑罚上尚有死刑的规定，而盗窃和诈骗则为无期徒刑；职务侵占罪不能包含盗窃和诈骗等手段，一旦行为人采取盗窃、诈骗等手段非法占有本单位财物，我们应该
认定其构成相应的盗窃、诈骗犯罪，而不应再定为职务侵占罪，否则就存在“处罚过轻”的问题——有了公司、企业或其他单位人员的“外衣”，就可以摆脱重罪的指控，显然与刑法的“罪责刑相一致”原则不相符。

基于上述原因笔者认为，职务侵占罪侵犯的法益是单一的，即为公司、企业或其他单位的财产权。

其参照系应为侵占罪，并且属于侵占罪的“特别情形”或“加重情形”，其在构成要件上多于侵占罪、在刑事责任上重于侵占罪，这在刑法规范体系上是可以实现平衡的。

故，下述探讨也基于这一前提展开。

主体身份的认定问题主体身份在司法实践中往往通过一份户籍资料、工商资料基本就可以“认定”；这是将犯罪主体作为“记述的构成要件要素”来判断的。

但在职务侵占罪中，主体身份的认定，往往还需要作为一种“规范的构成要件要素”去判断。

刑事法律意义上对“事实”的认定标准，相对于民事法律、行政法律意义上的而言，一般是更为严格的。

在刑事法律语境下，我们强调对事实做出实质性判断，而非仅局限于形式上的判断；在证明标准上，我们要求“排除合理怀疑”，而非以“优势证据”认定事实，因而“刑事推定”的适用条件苛刻。

我们要求认定的“事实”符合刑事法律规范的相关要求，能够结合刑法保护的法益、犯罪构成、责任承担等内容，作出适当、公正的解释，而不是将民事法律、行政法律的有关规定、阐释奉为圭臬，作为刑事司法判断的依据。

通常而
言，犯罪主体无非是自然人、单位；但在具体犯罪中，对主体的认定要结合该罪的犯罪构成去判断。

职务侵占罪的司法实践中，对“公司、企业或者其他单位的人员”有不同的认识。

有人主张“身份说”，认为公司、企业或其他单位的发起人（股东）、管理人（董事、监事、高级管理人员和一般管理人员）以及工作人员（通常由劳动关系、聘任关系以及其他合同、协议等确认）可以成为本罪的主体；这种观点意在排除形式上的“非本单位人员”。

有人主张“持续说”，认为该罪的主体必须是持续、反复的从事一项工作，或者比较稳定的从事一项工作的行为人，这往往也和“职务便利”紧密相连——认为持续一段时间之后才会有职务上的“便利”；这种观点意在排除临时雇佣人员、短期工作人员。

有人主张“职务说”，认为对公司、企业或其他单位拥有的财物具有“管理、支配、经手”等职务的人员是本罪的主体；这种观点比较宽泛和务实，笔者赞同。

在具体犯罪行为认定中，笔者认为应该以此为切入点，进行犯罪构成的“符合性”分析。

具体到该案，笔者认为：控告甲为职务侵占罪的主体并不适当。

甲虽然仍是A公司法人，并且仍占有该公司10%的股份，完全是一般意义上的“公司人员”。

但在该案中，甲、乙基于双方真实意思表示，签订了一系列关于权利转让的协议，并明确甲“不得再对A公司行使经营、管理权限”，这一约定属民事法律行为，只要甲、乙双方基于真实意思表示，不
存在欺诈、胁迫的情形，应当认定有效。

此种情形下，甲在已经放弃A公司经营者、管理者身份的情况下，其对A公司的“财物”不再具有支配、管理或者经手的地位，本质上没有行使侵占A公司财物的“职务便利”。

在同C公司签订协议的过程中，甲伪造A公司已经作废的公章，“擅自”将A 公司作为B公司的共同债务人，应当认定为对C公司的欺诈行为——是否构成诈骗犯罪，需单独判断。

在查证实际情况后，不应据此认定甲与C公司签订协议，是在履行其在A公司的“法定代表人职务”，这同已经查证的事实明显不符。

有关职务侵占罪主体的常见问题，还存在于“工程挂靠”、“承包经营”等领域的挂靠人、承包人身上。

“工程挂靠”的如：有建筑能力但不具备建筑资质的X（自然人）挂靠到有建筑资质的Y公司，向Y公司缴纳“管理费”并承担Y公司中标的工程项目，尔后X资金链断裂并将前期获得的工程款自用，Y公司控告X涉嫌职务侵占。

X是否符合职务侵占罪的主体？实践中的操作模式不一，有的是X自己组织人马、自己建设工程并自负盈亏，只是借用Y公司的“壳”，Y公司则只收“管理费”；有的是Y公司不但“借壳”，还提供资金支持、技术支持、设备支持，X、Y约定如何分配收益。

笔者认为这两种情况，X都不能认定为Y公司的人员，进而认定其行为构成职务侵占罪。

因为，抛开“挂靠”行为是否符合相关民事和行政法律、法规不谈，X、Y作为平等主体共
同对一个工程项目进行建设，并对基于这个项目获得的“收益”进行划分，属于一种民事法律行为。

在“自负盈亏”的情形下，X没有对Y公司的“财产权”形成任何实际的支配权，无法构成职务侵占罪；在约定利益分配的情况下，X如果违反合同约定占有了属于Y的收益部分，应视情通过民事诉讼解决其纠纷，或根据事实认定是否构成盗窃、诈骗等犯罪。

“承包经营”的如：Y公司有稳定的市场资源，其年营业利润在100万元以上。

X与Y公司签订了承包经营协议，双方约定：由Y公司提供人员、设备、技术以及相应的市场资源，X负责全面的经营、管理，每年向Y公司股东交付100万元作为“承包对价”，其余收入部分归X个人所有。

两年后，X无法支付承包对价并将本应由Y公司的收取的工程款、材料款挥霍、还债近1500万元，Y公司股东控告X职务侵占。

X是否符合职务侵占罪的主体？X虽然实际经营、管理Y公司，并对其实际的人员、设备以及市场资源等具有支配、控制地位，但其并非形式上的公司人员——他既不是股东、也不是董事、经理，甚至没有一般的劳动关系存在，也难以认定为一般工作人员。

如果持“身份说”观点来看，X显然不符合职务侵占罪的主体身份要求。

但如果从单一的法益保护的角度和主体“职务说”的观点来看，X则符合职务侵占罪的主体身份。

故笔者认为，职务侵占罪的主体应从是否对刑法所保护的公司、企业及其他单位的法益拥有支配、控制
地位，去做出认定；如果存在这种支配、控制地位，即便在形式上不符合“身份说”的标准，我们也应该作出实质性认定其符合该罪的主体要求。

行为模式上“利用职务上的便利”的问题在认定职务侵占罪过程中，判断行为人是否“利用职务上的便利”实施侵占行为也常有争议。

笔者认为，应该围绕职务侵占罪保护的“财产权”法益特征，重点应该区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的机会”，其“职务便利”的核心应为利用“支配、控制”本单位财物的特殊地位的便利，进而可以实施“职务占有”到个人“不法所有”的侵占行为。

如果行为人本身无法“占有”本单位财物，那么他就不具备该罪所谈到的“职务便利”。

本案中，如果否认了甲在A公司的实质上的“公司人员”身份，在构成要件符合性上已经难以成立。

抛开这个问题，甲签订相关协议放弃自身的权利后，其当然缺乏对A公司“各种财物”的支配、控制地位，自然无法实施对A公司的职务侵占行为。

甲单独注册B公司同C公司签订本质上的借款协议形成了借贷法律关系，属于民事法律行为；在借款协议中，其利用形式上仍为A公司的法定代表人的身份将A列为C 公司的共同债务人，事实上属于“无权代理”。

一审法院即便认可甲代表A公司的签字并作出了民事上的认定，判决A 公司承担共同还款责任，也不能据此认为甲实质上行使的是其在A公司的“职务”，也即刑事司法对犯罪事实的认定，
应该以查证的证据为基础作出判断，而非直接“借用”民事诉讼的结论。

在对法律事实的认定中，刑事司法要求的严格程度明显高于民事、行政诉讼，因此，“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼原则在刑事司法中应该坚持更加严格的标准。

公司经营实践中，常常有“挂名法人”、“挂名股东”侵占了公司财产的行为如何定性的问题。

一般而言，“挂名法人”、“挂名股东”与实际的法定代表人、股东之间存在一种委托关系，委托协议——无论书面的、口头的，可以明确双方的权利、义务，对其侵占本单位财物行为的界定仍应按照其是否实际“占有”——控制、支配本单位财物，界定其是否拥有“职务上的便利”。

此外，常见的搬运工、快递员，在装卸货过程中和包裹投送过程中，侵占所装卸的货物和投送的货物，是属于“职务上的便利”或者“工作上的机会”则需要根据具体情况判断货物的“占有”情况进行界分。

一般而言，装卸工负责装卸的货物的“占有”应该认为属于托运人或承运人，其在装卸过程中将货物据为己有符合盗窃罪的行为特征；快递员投送的货物在尚未送达收件人手中之时“占有”应该属于快递公司，快递员将货物据为己有亦属于“盗窃”；但如果负有看管职责的人员，将尚待派送出的包裹等货物据为己有，则应该认定其“利用职务便利”的侵占。

判断财物“占有”情况，既要依据财物的物理状态，也要依据社会的一般观念，结合行为人的岗位职责、财物的特征、
人们的生活经验等内容作出充分的论证。

不可将刑事法律中的“占有”和民事法律中的“占有”划等号。

行为对象中的“本单位财物”的问题职务侵占罪中的“财物”在司法实践中也有争议。

张明楷教授主张财物应该具有三个特征：管理的可能性、转移的可能性和价值性；进而主张作为财产犯罪的财物包括狭义的财物（有体物和无体物）与财产性利益（包括积极财产的增加和消极财产的减少）。

本案中涉及的债权、债务即属于“财产性利益”的范畴。

甲试图通过将A公司拉入其借贷关系中作为共同的债务人，使A公司负担债务进而让自己的“消极财产”——债务减少。

这里的财产性利益——A公司的“债务”能否构成职务侵占罪的行为对象？笔者认为，不能。

原因在于，职务侵占罪下的“财物”可以包含具备上述三个特征的有体物、无体物，但针对职务侵占对象的“财产性利益”的特殊性，应做进一步细分。

本案中，甲为A公司增加的债务属于“消极财产”，进而达到自身“获利”（债务减少）的目的，在民事法律关系中属于“无权处分”行为，不能获得法律支持。

更进一步说，笔者认为，职务侵占的行为对象如果是财产性利益，这部分财产性利益可以为公司所管理、转移并产生价值，只能是“积极的财产”而不能是“消极财产”，因为公司人员只有将公司的“积极财产”据为己有才拥有现实可能性（例如将公司债权实现后的资金收益据为己有），而其为公司增加的债务以减轻自己
的负债总是“无权处分”的。

而且，本案的当前阶段A公司虽然一审败诉，我们姑且不去评判民事判决的正确与否，A 公司目前没有任何实际的财物损失，其面临的仅仅是一种财产损失的“可能”。

实践中，类似的情况到公安机关报案、控告、举报的情形并不鲜见，严格来讲此时没有犯罪构成要件意义上的“危害结果”，公安机关立案的“认为有犯罪事实发生”条件并不充分。

司法实践中，职务侵占罪的犯罪对象存有争议较多的还有“股权”。

例如，自然人X、Y共同出资成立Z公司，实际经营过程中X股东通过伪造股东会纪要、签名等方式，到工商部门将Y持有的股权变更到自身名下。

Y出资长期无回报，得知这一情况后到公安机关控告X职务侵占。

这种情形下，X将Y的股权据为己有是否属于职务侵占的犯罪对象——“本单位财物”？笔者认为，不属于。

第一，Y出资入股在Z公司形成的股权是一项综合性权利，其可以视为一种“财产性利益”，但这份财产性利益不属于Z 公司财物为X“占有”的部分（即便X在实际经营Z公司），而归属于Z公司独立享有（法人财产独立）。

第二，Z公司作为法人，其股东之间的股权变更，并未影响Z公司的财物，不存在Z公司的财物损失问题，职务侵占罪保护的Z公司“财产权”并没有受到不法侵害。

第三，如果X、Y之间存在委托关系，X委托Y对其股权进行管理，Y的行为仍仅符合一般侵占行为；缺乏委托关系的情形下，可以视情认定盗窃、
诈骗或通过民事诉讼、行政诉讼救济。

但是，下述情形下的“股权”可以成为职务侵占的犯罪对象：X持有Z公司的股权为丙公司所有，X按照丙公司的工作安排参与Z公司的经营管理，后将丙公司在Z公司的股权变更到自己名下，此种情形下，可以认定X侵占的丙公司“股权”构成职务侵占罪的“对象”，但仍需将这部分“股权”对应的“实际价值”进行认定。

综上所述，笔者认为，对职务侵占罪的相关构成要件要素的认定应该围绕该罪名所保护的刑法法益进行分析，对犯罪主体的界定，应该结合其是否具有管理、支配本单位财物的职务进行实质性判断；对“是否利用职务上的便利”的界定，应结合行为人是否具有实际占有本单位的财物的便利条件进行判断，如果仅仅因为熟悉工作环境等便利条件不能做出此种认定；对犯罪对象“本单位财物”的界定，应该符合财物的一般特征同时具有现实支配的可能性的确
定财产，如果是财产性权益应界定为行为人可以支配的并为为公司所有的“积极财产”部分。

题图作者：张小明在锦城。