论民事诉讼中的检察监督

论民事诉讼中的检察监督
作者：赵信会赵明悦
来源：《江西社会科学》 2020年第7期
赵信会赵明悦
2012年民事诉讼法确立了诉中检察监督制度，不过立法对诉讼中检察监督与事后监督的关系、诉讼中检察监督的对象、检察机关的诉讼身份、监督方式等都没有作出明确规定。

事实上，诉中检察监督与事后检察监督关系的处理，必须要考虑诉讼中检察监督与事后检察监督之间的区别，并应当遵循强化诉讼中检察监督的思路。

确立检察机关诉讼中监督的身份，必须遵循诉讼身份确定的基本原则，并以“诉讼中监督人”为宜；诉讼中检察监督的方式，必须与监督内容、客体相对应，采取多元化监督方式。

［关键词］诉中检察监督；民事诉讼；责问权；诉讼身份；监督方式
［中图分类号］D922 ［文献标识码］Ａ［文章编号］１００４－５１８Ｘ（２０20）07－０173-10
［基金项目］山东省社会科学规划重点课题“法律审式的民事上诉制度研究”
（18BFXJ03）、山东省人民检察院专题调研和理论研究重点课题“法院调解检察监督研究”（SD2019B15）
赵信会，山东财经大学法学院教授、博士生导师。

（山东济南 250014）
赵明悦，山东财经大学法学院硕士生。

（山东济南 250014）
司法责任制改革以及对当事人诉权进一步尊重的目的均是提升审判质量和司法权威，不过内部监督总是有难以实现目的自洽的嫌疑，为此有必要于强化自身监督的基础上，引入外部监督机制。

“现有的司法保障制度负有第一位的责任，只有在保护公民基本权利的司法机制缺位的情形下，检察机关的法律监督才是必要的和迫切的。

”［1］2012年民事诉讼法在继承传统民事检察监督原则的基础上，进一步扩大了检察监督的范围、丰富了检察监督的方式、充实了民事检察监督的手段。

检察机关对民事诉讼过程的监督，即是民事检察监督范围拓展的重要体现。

遗憾的是民事诉讼中的检察监督并未如火如荼地展开，可能的制约因素是立法规定还不够细致。

民事诉讼法之确立诉讼中检察监督制度，更多具有宣誓意义，2015年最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）对之也无对应的具体性规定。

2013年11月18日最高人民检察院下发并施行的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》对于民事诉讼中的检察监督规定得比较粗略，其第7章从第97条到第101条，分别规定了适用的程序、适用的人员、适用的条件、检察建议的制作、申请监督的驳回，内容也较为概括。

为使法律确立的民事诉讼中的检察监督制度由纸面的法变为现实的制度，必须回应民事诉讼中检察监督的实际需要，认真研究民事诉讼中检察监督与再审检察监督之间的关系、诉讼中检察监督的对象、检察机关在诉讼中检察监督时的身份、诉讼时检察监督的程序启动等具体问题，建立并健全民事诉讼中检察监督的程序机制。

一、诉讼中检察监督与再审检察监督的关系
民事诉讼中的检察监督与再审检察监督的关系之处理，涉及民事检察监督权能的划分及其相互关系，涉及民事检察权能的工作中心。

对之，民事诉讼法学理论和实务上的观点主要有：诉中检察监督限制说、诉中检察监督扩张说以及系统检察监督说。

限制说认为在监督阶段的重点选择方面，仍然应当坚持以事后监督、抗诉为重点和中心，过程监督是非重点、非常态化监
督。

在限制说看来，最高人民检察院2010年7月在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议提出的以抗诉为中心的检察监督策略于2012年民事诉讼法修改以后，仍然具有适用性，应该作为处理诉中检察监督与再审民事检察监督关系的基本指导思想。

并应当将监督的重点放在涉及
国家利益、社会公共利益的案件中。

基本的理由一方面是对检察机关民事检察监督人力资源的
担忧①，另一方面是对民事诉讼中检察权的定性。

即“就检察监督权的性质而言，只能一种是
辅助性、保障性，而非决定性、替代性权力”［2］，认为对诉讼过程的监督并不是检察机关检察监督的主要工作内容，诉讼过程中的检察监督应当作为一种隐性的力量而存在。

［3］较为含蓄的限制说则要求民事检察监督应体现公益性、补充性，尊重当事人程序选择权。

［4］诉讼中检察监督扩张说则认为民事检察监督的未来走向是“法律监督应当改变事后监督的模式，转而
推动实施预防性监督，通过检察院的法律监督，防错于未然”［5］。

其基本理由也与限制说呈全面对立关系，认为诉讼中检察监督可以促进审判独立、确保当事人之间的实质平等，保护国
家利益、社会公共利益。

其中也不乏学者从法理与价值层面论证诉讼中检察监督的扩张。

［6］折中说以原最高人民检察院检察长曹建明提出的“构建多元化民事检察监督格局”为出发点，
认为民事检察监督工作必须有主次之分，在具体工作处理上，主张必须坚持传统事后检察监督，“加大对程序违法行为、执行违法行为的监督”。

［7］
我们认为应进一步强化民事诉讼中的检察监督，理由主要有：
其一，强化民事诉讼中的检察监督符合宪法的规定，也与检察机关的民事检察监督权能相适应。

宪法规定，我国实行人民代表大会制度，以人民代表大会为基础建立起的全部国家机构
是人民代表大会制度的核心。

根据宪法，人民代表大会及其常务委员会行使立法权，通过审判
机关实施法律，并建立检察机关监督法律实施。

我国《宪法》第123条规定：“中华人民共和
国人民法院是国家的审判机关。

”第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律
监督机关。

”人民检察院检察监督权的行使是保障国家权力的正当行使，并最终促进广大人民
群众的福祉，保障国家利益、社会公共利益的实现。

事后监督虽然能够纠正错误的裁判结果，
但还无法在根本上实现检察监督的目标，事实上，一般民事诉讼都是当事人之间的私权纠纷，
诉讼的结果也在当事人双方之间有直接的利害关系，或者说对当事人双方有影响力。

②
相对于一般对当事人私人具有法律意义的裁判结果而言，诉讼过程或者诉讼过程中裁判人员的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为是否符合法律的规定，可能具有更大的公益性。

事
实上，诉讼参与人，特别是行使审判权的裁判人员在诉讼中的违法行为，如果不能被及时发现、纠正的话，其不仅具有在将来的诉讼程序中再行实施的重复可能性，具有循环发生、重复发生
的属性，而且还具有扩张行使、进一步恶化的可能性。

因此可以绝对地说，相对于裁判结果的
错误而言，诉讼行为本身的违法具有更大的恶性、具有更大的社会危害性。

我们必须重温培根
就犯罪和审判之关系的绝妙论述：一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。

因为犯罪虽
是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。

其二，有助于确立和维护司法权威。

这不仅因为前述的，裁判结果影响的有限性与违法行为的易重复性、扩张性之间的对比关系，还因为以下几个方面的因素：
一是裁判结果错误地出现在一定情况下具有不可避免的特点，而诉讼过程中的违法行为却具有杜绝的可能性。

尽管从人类历史发展的角度看，认识主体可以认识无限多样的客观世界，
表现为主体认识能力的无限性和至上性；但就单个主体之特定阶段的认识活动而言，其常常无
法完全准确无误地认识外在客体，表现出主体认识能力的有限性和非至上性。

正在进行的司法
责任制改革对实体正义、程序正义的微妙关系，也开始采取不同的处理思路，并彻底抛弃了错
案追究的概念和制度，转而采用违法办案责任制。

评价思路也由结果导向转为过程导向。

③
二是相对于错误裁判结果而言，诉讼中的违法行为特别是裁判者的违法行为具有不可救济或者难以救济的属性。

确实存在对裁判者诉讼行为的多元监督机制，其中最有效、最具源动力
的监督机制是当事人诉权对法院审判权监督。

④不过，肇因于当事人诉权主观目标与客观结果
间的不一致，当事人监督多针对关涉自己合法权益的法院行为，并倾向于利用各种程序手段寻
求救济，而对与自己利益关涉不大或者没有关涉的诉讼行为缺乏异议动力。

确实地，诉讼行为
与当事人的实体利益、程序利益均有关联，这也是承认诉讼行为独立价值的内在原因。

事实上，当事人对管辖、对保全、先予执行、审判组织、对方的证据、对方的事实主张等问题提出的不
同意见，或者直接反驳就是异议的具体体现。

但当事人异议所直接关注的是自身利益，而非彻
底纠正违法诉讼行为，更不是制裁违法行为人。

例如审判组织的组成不合法时，当事人对此异
议的目的是调换该审判人员，而非制裁之。

审判环境的相对封闭性，也使未参与审判的其他人
员无法监督审判过程，无法及时纠正程序违法行为。

审理者裁判案件、裁判者负责的司法责任
制改革进一步强化了排除外部介入的正当性，增加了审判系统内部对违法诉讼行为救济的难度。

同时，对上诉裁定种类的严格限制，也使多数审判程序行为处于上级法院监督的视野之外。

三是强化诉讼中的检察监督，有助于提升法官素质，增强司法权威。

比较中外司法制度，得出的结论即人的因素是影响司法权威的主要因素。

就目前看，“在法院自身影响司法公信、
司法权威的诸多因素中，首当其冲的问题就是法院司法审判人员队伍素质还不够高”［8］。

这表现在法官的专业化素质与国家的法治建设要求相比具有相当大的差距，加强法官队伍的专业
化建设是法治建设的当务之急。

“在民事审判活动中存在金钱案、人情案、关系案的现象，一
些司法腐败、裁判不公的情况严重影响了司法权威，损害了司法形象。

”［8］（P5）民事诉讼过程中检察监督机制的存在，于外部人员无法介入、上级法院难以触及、当事人关注对象过于
直接的背景下，引入了新的监督机制，可以在较大程度上促使审判人员关注审判行为自身的合
法性，并于审判过程中采取理智、审慎的诉讼行为。

从长远来看，可以提高法官的素质、增强
司法权威。

其三，强化民事诉讼中的检察监督有助于诉讼安定性的价值目标以及诉讼效益的价值目标的实现。

严重违法诉讼行为违反法律的强制性规定或者损害国家利益、社会公共利益、第三人
合法权益的诉讼行为，对当事人而言主要是指违反实体法的规定而实施的诉讼行为，对法院而
言还包括违反程序法的规定而实施的行为，例如违法索要钱款等违法行为。

诉讼行为瑕疵是指
没有按照诉讼法的规定实施的诉讼行为⑤，其对国家利益、社会利益、第三人利益的损害有间
接性的特点。

对瑕疵诉讼行为的处理方式主要有撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵，例如撤回有瑕疵的诉讼自认。

学者认为撤回有瑕疵的诉讼行为是对瑕疵诉讼行为进行处理与补救的最基本的原则。

其目标是使有瑕疵的诉讼行为彻底消失，并使当事人最终呈现为没有实施相应诉讼行为的
状态。

另外，还有通过追认除去有瑕疵的行为和对有瑕疵的诉讼行为进行治疗的方式。

［9］必须及时处理瑕疵诉讼行为，否则在违法诉讼行为或者瑕疵诉讼行为实施之情况下，导致的后果
是其他参诉人可能已经根据该行为实施了相应诉讼行为。

瑕疵诉讼行为的处理必然使其他诉讼
参与人的诉讼可预期性受到影响，影响诉讼的安定性。

因为诉讼安定性是已经遂行的诉讼程序
必须得到尊重，不能轻易推翻之的属性。

［10］［11］其他诉讼参与人不得不改变其已经实施
的诉讼行为以应对瑕疵诉讼行为的治理，不仅导致其他诉讼参与人重复实施诉讼行为，也进一
步导致诉讼程序要回到瑕疵诉讼行为实施前的状态，影响诉讼效益目标的实现。

检察机关的诉
讼中监督，可以确保及时去除诉讼行为的瑕疵，防止诉讼程序回溯，保障民事诉讼程序的安定
性和高效性。

二、诉讼中检察监督的对象
民事诉讼法第208条第3款：各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

存在的疑问是诉讼中检察监督是否及于
诉讼参与人的违法诉讼行为、瑕疵诉讼行为？对之立法没有明确规定，学者分歧较大，各地做
法不统一。

我们认为诉讼中检察监督应当集中于裁判者的违法诉讼行为或者瑕疵诉讼行为。

其一，诉讼中检察监督集中于裁判者违法诉讼行为或者瑕疵诉讼行为是由民事诉讼法律关系的性质决定的。

普遍认为民事诉讼法律关系包括审判法律关系和争讼法律关系，法院在当事
人等与法院形成的审判关系中处于主导地位是没有任何疑问的；当事人等相互之间形成的争讼
法律关系中，法院仍处于主导地位。

当事人之间的合意或者在当事人之间的诉讼法律关系中所
实施的行为能否发生法律效力，最后仍然由法院最终确定。

例如当事人之间的撤诉合意，不需
要法院参与，但其不能直接发生法律效力，只有原告据之申请撤诉，才能发生终止诉讼程序的
法律效力。

据此，学者认为撤诉合意是准诉讼行为，是效力待定的诉讼行为。

［12］
其二，诉讼中检察监督集中于裁判者的违法诉讼行为或者瑕疵诉讼行为是由法院与当事人独特的诉讼行为实施方式决定的。

法院与当事人、其他诉讼参与人等虽然均是民事诉讼法律关
系的主体，但是其诉讼行为发生法律效力的方式、避免违法诉讼行为的可能性以及能否发生相
互侵害的情形均有不同。

一是发生法律效力的方式不同。

歌尔德斯密特针对法律关系理论提出的诉讼状态说，除在日本有一定的回应之外，并未产生其期待的理论影响，但其对诉讼行为的分类及其结果一直为
大陆法系国家的理论所继承和认可。

其将当事人的民事诉讼行为划分为取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）两类。

学者对取效性
行为和与效性行为在学说上有不同的理解，不过，不论如何理解取效性诉讼行为、与效性诉讼
行为，我们可以肯定地说就整个诉讼过程来看，不需法院批准的诉讼行为凤毛麟角。

从法院制
约当事人等诉讼行为实施的角度，学者提出了民事诉讼行为评价概念，并认为法院是民事诉讼
行为的评价主体。

“民事诉讼行为法律评价是指法院依据民事诉讼法的规定，对诉讼主体的某
项民事诉讼行为是否成立、是否生效、是否合法、是否有理由所进行的评判活动。

”［13］
相比较而言，裁判者实施的诉讼行为却不需要当事人以及其他诉讼参与人的许可。

当然这并不是说，裁判者的行为可以不受制约。

体现当事人诉权对法院审判权的约束在民事诉讼中
确立的处分原则和辩论原则，在大陆法系的其他国家和地区被称为处分权主义和辩论主义。

基
本的含义是法院必须在当事人主张的请求、事实范围内，依据当事人提交的证据作出裁判，意
味着当事人对诉讼程序的开始、进行、终结具有决定权，并无法院的审判行为必须经过当事人、其他诉讼参与人认可的意蕴。

二是违法诉讼行为的避免及其可能性不同。

基于行为人自益性特点，同时基于当事人存在法律知识方面欠缺的可能性等方面的考量，当事人以及其他诉讼参与人有实施违法诉讼行为或
者瑕疵诉讼行为的可能性。

不过，当事人、其他诉讼参与人所实施的违法诉讼行为或者瑕疵诉
讼行为并非总能实现行为所追求的效果或者行为应当遂行的诉讼效果。

原因在于诉讼参与人实
施的诉讼行为有多种过滤机制或者违法审查机制，除前述的法院审查外，这种过滤机制还体现在：当事人对之可以提出异议。

尽管此种异议是向法院提出，但该异议是可以直接针对当事人、其他诉讼参与人实施的诉讼行为，而且对方当事人有提出异议的充分动力。

同时，对于当事人
实施的有瑕疵的诉讼行为，也有相应的救济措施。

给予当事人的瑕疵诉讼行为予以救济，已经
成为两大法系国家和地区的共同态度和做法。

在救济方式上，日本的判例和学说认为救济方法
包括：原则上承认可以自由撤回诉讼行为；广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；可以将
有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果作为再审的理由。

相对而言，对于法院违法诉讼行为、瑕疵诉讼行为，当事人等诉讼参与人却缺乏相应的制约手段。

尽管在民事诉讼法律关系中当事人等诉讼参与人对裁判者所实施的诉讼行为有提出异
议权，但此种异议权受以下限制：首先，诉讼行为进行中，裁判者的诉讼行为虽有瑕疵，当事
人基于各种心理顾虑提出异议的可能性比较小。

例如在合议庭审理案件时，部分合议庭成员玩
手机、看其他的案卷或者出去接听电话等，当事人对之虽有不满，但基于吃饭的不能得罪做饭
的心理，对之往往忍气吞声。

其次，当事人在裁判者作出诉讼行为后，特别是诉讼行为固定为
一定法律文书后，例如管辖权异议裁定、回避申请决定、保全裁定等，可以对法律文书提出异
议或者寻求救济。

不过该救济一方面增加法院诉讼负担，增加司法成本，影响诉讼效益目标；
同时，救济仅仅关涉与当事人诉讼利益、实体利益相关的裁判者诉讼行为，至于导致其实施该
行为的内在的、有可能是根本的违法行为、违法习惯、违法意识则处于隐性层面，导致其无法
在根本上获得纠正。

最后，法院内部的审级监督也有局限性。

一方面，审级监督更多地表现为
一种结果监督，而不是对诉讼行为或者诉讼程序的监督。

当然，在审级监督之外的审判监督程
序中，有相当多的程序涉及原审审理程序，体现了对审判程序过程的监督，不过此种监督一般
针对重大程序违法，而不是一般程序违法。

另一方面，上下级法院之间联系相对密切加上当前
存在的案件请示制度，可能会在一定程度上虚化审级制度。

学者已经认识到监督法院违法行为
的必要性，不过就监督措施进行的设计，仍停留在抽象的、形而上学的层面。

［14］
三是诉讼行为侵害的方向也决定应重点监督裁判者违法行为。

在民事诉讼法律关系中，相对于裁判者，当事人等诉讼参与人是弱势群体，经常出现的情形是裁判者透过违法诉讼行为侵
害当事人等诉讼参与人的合法权益，而不是相反。

“在法院的审判权和当事人诉权的关系中，
当事人诉权是弱势一方，诉讼中常常出现法院审判权侵害当事人诉权的现象，而不是相反存在
当事人诉权压迫法院的审判权的状况。

”［15］当然，也存在当事人滥用诉讼权利的情形，不过，对此民事诉讼法规定了相应的制裁措施，例如逾期举证、逾期主张诉讼时效抗辩、诉讼反
悔等。

同时，滥用诉讼权利的行为不是侵犯裁判者的合法权益，而是影响司法资源的分配，并
最终影响分配正义目标的实现。

其三，民事诉讼当事人的责问权也决定必须将裁判者的违法行为作为诉讼中监督的重点。

当事人责问权又被称为当事人异议权，是指当事人享有的针对法院或他方当事人实施的违法诉
讼行为，可以向法院主张确认其无效的权利。

当事人责问权的行使方向或者对象是法院，不能
对瑕疵诉讼行为提出责问。

事由是诉讼行为违法，针对客体可以是法院诉讼行为，也可以是对
方当事人诉讼行为。

责问权的基础是法院、对方当事人的违法诉讼行为直接关涉当事人的民事实体、程序利益，赋予当事人责问权是尊重其民事诉讼主体地位和当事人处分权的必然要求；同时，透过赋予受
违法诉讼行为不利益的当事人以责问权，发现违法行为，强化对违法诉讼行为的审查力度。

当
事人责问权是保障当事人利益的手段，基于处分权主义当事人可以自主决定是否行使。

即当事
人可以抛弃其享有的责问权。

当事人抛弃责问权的结果是无须再对违法诉讼行为做无效行为之
认定。

“如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使该权利，则无须再对该违法行为作无效处理。

”［14］（P48）在当事人抛弃责问权的情况下，再确认违法诉讼行为无效没有任何诉讼利益，因此应当承认当事人责问权的抛弃。

“盖因无使其诉讼行
为无效之利益存在而仍认其绝对无效，即等于浪费诉讼劳力，非但违背诉讼经济之原则，更与
无效之目的乃至技术性格背道而驰故也。

”［16］
但是当事人抛弃责问权不能免除对违法审判行为的检察监督。

责问权抛弃不能因此改变导致审判人员实施违法审判行为的内在诱因，而此种内在诱因虽不关涉具体诉讼当事人的利益，
但可能对民事司法的运行产生更深远、更根本的影响。

对律师行业的不重视、地方保护主义思想、重实体轻程序的观念等等，而且有些违法诉讼行为的实施，可能不是基于审判人员的错误
观念，可能更多源于其他更为严重的违法行为。

其具有更大的社会危害性，对其监督和制裁也
具有更大的公益性。

因之，最高人民法院2015年9月21日下发的《关于完善人民法院司法责
任制的若干意见》更加重视违法审判行为，而不是错误裁判结果，并称之为违法审判责任。

当然，错误观念、违法行为可借助法院内部管理、监督而获得纠正，并因此，有利于宏观上的、
总体上的司法机制之运作。

不过，所有内部监督、管理，都有自己监督自己的嫌疑，并因此影
响监督效果，而且影响监督社会公信力。

针对审判人员的违法审判行为、执行行为的诉讼中监督，也可能存在实践或者理论上的疑问，疑问首先集中于当事人抛弃责问权后，检察机关是否
可以基于监督者的身份要求纠正违法诉讼行为。

对之，我们认为当事人抛弃责问权后，检察监。