澳门刑法中犯罪竞合之立法规定与司法实践

澳门刑法中犯罪竞合之立法规定与司法实践

赵国强①

所谓犯罪竞合，通常也叫犯罪的罪数或犯罪的并合。理论上，犯罪竞合可以包括异种犯罪竞合和同种犯罪竞合两种情况，前者指数个行为或同一行为触犯了不同的罪名，后者指数个行为或同一行为数次触犯了同一罪名。关于犯罪竞合的认定及其处置原则，中国内地刑法和澳门刑法（以下简称“两地刑法”）有不少共同之处，但由于两地刑法所遵循之刑法理论及刑罚制度不同，因此，在犯罪竞合问题上，两地刑法所存在的差异也是相当明显的。了解这方面的差异，对于促进和加强两地刑法学者之间的交流，无疑具有重要的现实意义。

一、关于异种或同种犯罪竞合的处置

在中国内地刑法中，犯罪竞合的认定标准是通过学者的解释即刑法理论来阐明的，其理论核心就是“犯罪构成说”。如有学者认为，“我国刑法学界普遍公认，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准”；②“根据犯罪构成说。行为人的行为具备一个犯罪构成的，为一罪；具备数个犯罪构成的，为数罪”。③但在澳门，犯罪竞合的认定标准则是通过立法予以规定的，如根据《澳门刑法典》第29条规定，“罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”。笔者认为，就标准本身而言，无论是“犯罪构成”还是“罪状”，并无本质上的差别；④唯独前者为理论，具有相当的灵活性，而后者为立法，具有严谨性和不可挑战性；这样，在犯罪竞合的实际处置过程中，就会产生很大的差别。

（一）关于异种犯罪竞合的处置

理论界定和立法界定所产生的地位上的差别，在异种犯罪竞合的处置方面表现得特别明显。在澳门，立法的严谨性和不可挑战性使得澳门的司法机关在处置异种犯罪竞合时，采取了严格的并罚制度，只要符合不同罪状，原则上一概实行并罚。试举一例：甲和乙在澳门路环岛树林中将一对散步的夫妇捆绑在树上，搜去其身上的财物及信用卡，并逼其说出信用卡密码；而后，甲留在原地看守，乙则拿了信用卡到取款机提款，提款后两人逃之夭夭。此案在中国内地只会定一个“抢劫罪”，提款的数目当然作为犯罪情节考虑。但在澳门就不是一个“抢劫罪”的问题，因为甲、乙提款的行为还符合《澳门刑法典》第213条规定的“资讯诈骗罪”罪状，⑤所以要按“抢劫罪”和“资讯诈骗罪”实行并罚。

值得注意的是，澳门刑法对异种犯罪竞合的严格并罚制度，不仅反映了两地刑法并罚制度的不同，而且同其他大陆法系主要国家的并罚制度也存在着很大的差异，故具有澳门刑法本身的特色。比如，牵连犯属数行为触犯不同罪名的异种犯罪竞合，按照中国内地的司法实践，只要刑法没有特别规定，都不实行并罚，仅按“从一而重”原则处理。又比如，异种类想像竞合犯属一行为触犯不同罪名的犯罪竞合，中国内地法院也不会实行并罚，仅“从一而重”。其实，中国内地刑法对牵连犯和异种类想像竞合犯的处置原则，同有些大陆法系国家刑法典的规定是一致的。如根据《日本刑法典》第54条规定，同一行为而触犯数个罪名，⑥

①澳门大学法学院教授。

②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第616页。

③陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第241页。

④在大陆法系刑法犯罪论体系中，对“构成要件”的解释虽有传统的“纯客观说”和后起的“主客观说”两种观点，但《澳门刑法典》中的“罪状”一词所包含的内容，应属后者。

⑤根据《澳门刑法典》第213条规定，意图为自己不正当得利，借介入资料处理之结果，而造成他人财产有所损失者，即构成“资讯诈骗罪”，可处最高三年徒刑或罚金。

⑥其中当然包括异种类的想像竞合犯。

或作为犯罪手段或结果之行为触犯其他罪名者，都按“从一而重”原则处理。而根据《德国刑法典》第52条第1款规定，对“同一犯罪行为触犯数个刑法法规”的，也只科以一个刑罚，即按一重罪外置。但在澳门则不然。不管是牵连犯还是异种类想像竞合犯，一概都要并罚。比如，伪造文件实施诈骗的牵连犯，在澳门就要按“伪造文件罪”和“诈骗罪”实行并罚；用纵火方法意图杀死仇人，结果仇人未烧死，却把邻居房屋烧毁的异种类想像竞合犯，在澳门就要按“造成火警罪”（结果加重犯）和“杀人罪”（未遂）实行并罚。

在异种犯罪竞合的处置问题上，澳门刑法也有一个例外，那就是“吸收犯”。比如，潜入他人住宅偷盗或杀人，在澳门也不会按“侵犯住所罪”和“盗窃罪”或“侵犯住所罪”和“杀人罪”实行并罚，而只定一个“盗窃罪”或“杀人罪”。当然，在澳门，对“吸收犯”的认定是相当严格的，上述犯罪情况之所以定一个罪，乃是因为侵入他人住宅和盗窃或杀人本身是同一犯罪行为的不同发展过程，两者不可分割。

（二）关于同种犯罪竞合的处置

同种犯罪竞合在罪数理论中是个比较复杂的问题。从两地司法实践来看，对同种犯罪竞合处置差异较大的，主要是连续犯和同种类想像竞合犯。

1、连续犯的处置。在中国内地刑法理论中，连续犯是指“基于同一犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态”。①如一个人一年内连续杀死多人、强奸多名妇女、抢劫多家商店，都可视为连续犯。对连续犯的处置，理论界和司法界普遍认为，连续犯构成处断上的一罪，按一罪从重处罚。可以说，在中国内地的刑法理论和司法实践中，连续犯并不复杂，甚少引起学者的重视。但在大陆法系刑法理论中，连续犯却具有相当的复杂性。如德国和日本刑法都曾规定过连续犯，但又先后废除，究其原因，即在于理论上的分歧。有学者认为，对连续犯“独个进行程序上的确认和审理是没有意义的和不可能的”，从而主张将其作为“法律上的行为单数”处理。但也有学者认为，将连续犯视为一罪会“产生不适当的温和刑罚”，并基于法效力，会“阻止了对犯罪行为进行进一步追诉的可能性”。

②由于《澳门刑法典》基本上是《葡萄牙刑法典》的翻版，而葡萄牙刑法又受德国刑法影响，因此，《澳门刑法典》的立法者对连续犯明显采取了一种折衷态度，即既在《澳门刑法典》第73条中明确规定连续犯按一罪处理，但同时却在《澳门刑法典》第29条第2款中对连续犯的构成作出了颇具特色的限制性规定。

根据《澳门刑法典》第29条第2款规定，构成连续犯必须具备两个要件：第一，在时间上，必须连续“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同”。此要件不难认定，“同一罪状”即指同一罪名，而后者虽罪名不同，但所侵犯的法益和手段相同，如“诈骗罪”与“保险诈骗罪”以及“盗窃罪”与“加重盗窃罪”即属此类情况。第二，在主客观方面，这些行为必须是“在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”，此要件同中国内地刑法理论中的连续犯就大大不同了。如果说“同一外在情况”如受贿人利用职务受贿或放债人在赌场内放“高利贷”还是比较容易认定的话，那么，何谓“可相当减轻行为人之罪过”就成为澳门刑法理论中的一个难题。据笔者了解，这方面的观点主要有“客观说”和“主客观说”。“客观说”认为，“同一外在情况诱发”本身，就已经包容了罪过的减轻。如有葡萄牙学者解释：“当去查究这一过错减轻的理据时，……应当在行为的外在时段和事物的外部处置上寻找，因此，连续犯的前提确实是外部与明显的连系方便了犯罪活动的再次出现，越来越不要求行为人以一个不同的方式，即符合法律去作出行为”。③“主客观说”则认为，仅仅有“同一外在情况诱发”尚不足以说明罪过的减轻，同时

①陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第254页。

②[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第868页。

③参阅EDUARDO CORREIA：《DIREITO CRIMINAL》，科英布拉，ALMEDINA出版社1971年版，第二卷第209页。