浅议牵连犯的定罪处罚(一重罪从重处罚)

浅议牵连犯的定罪处罚(一重罪从重处罚)
目录
内容提要、关键词2
一、牵连犯的概念和构成要件 (4)
二、牵连犯的特征 (5)
三、关于牵连犯的定罪分析 (6)
四、我国对牵连犯的处罚规定 (8)
主要参考资料 (9)
【内容提要】牵连犯是罪数形态理论中的一个重要内容，涉及到一罪与数罪的区分，关系到对犯罪嫌疑人的定罪处罚。

科学认定牵连犯的罪数，对提高我国的司法实践水平、完善我国有关的刑事立法、保证刑法机能的正常发挥和国家法制的统一、促进我国刑法科学的发展，都有不容忽视的重要意义。

对牵连犯的理论研究，有助于刑事司法活动中准确定罪，正确适用刑罚，关系到追诉时效的正确适用，有利于刑事诉讼程序的正常进行。

本文从牵连犯的概念和构成要件、牵连犯的特征、牵连犯的定罪分析及我国刑法对牵连犯的处罚规定等几个方面论述牵连犯的定罪处罚。

【关键词】牵连犯牵连关系一重罪从重处罚处断原则
引言
牵连犯是罪数形态理论中的一个重要内容，涉及到一罪与数罪的区分。

准确地认定同一主体的行为是构成一罪或是数罪，不仅是正确地确定行为人的刑事责任的基本内容之一，同时也是正确地适用刑罚的前提和基础。

虽然刑法分则及有关刑事司法解释对一些情形的牵连犯如何定罪处罚作出了规定，但我国刑法总则对于牵连犯怎样定罪处罚的规定不是很明确，导致刑法理论界和司法实务界的观点和做法存在分歧和不一。

因此，有必要加以理论梳理和探讨。

一、牵连犯的概念和构成要件
（一）牵连犯的概念
牵连犯一词源自德语Verbrechen Shonkurrenz，经日本传入我国。

作为一种独立的罪数形态，它是从观念竞合蜕变而来的。

我国刑法理论上对于牵连犯的定义至今仍不统一, 归纳起来大致主要以下几种定义:
1、牵连犯是实施某一犯罪行为, 其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪；
2、犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的, 而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的, 叫牵连犯；
3、牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况；
4、牵连犯是指行为人实施某种犯罪(即本罪) , 而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪) 的犯罪形态。

(二)牵连犯的构成要件
1、牵连犯以实施某一犯罪为目的.这是牵连犯的本质.牵连犯是为了实施某一犯罪,其方法行为和结果行为又构成了另外一个犯罪.
2、须有两个以上的行为,其中一个是目的行为,一个是方法行为,或者一个是原因行为,一个是结果行为,或者既有方法行为、目的行为(原因行为),又有结果行为.
3、两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定,触犯了两个以上的罪名,构成独立的犯罪,各行为不属于一个犯罪构成的要件.
4、两个以上的行为之间须有牵连关系.牵连关系有两种:(1)方法行为和目的行为之间的牵连关系.(2)原因行为和结果行为的牵连关系.
通过对牵连犯上述各种定义及构成要件的梳理和辩析，笔者认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为(手段行为)或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

二、牵连犯的特征
牵连犯是指实施某罪的方法或实施的结果又触犯其他罪名的情况。

牵连犯有以下四个特征：
1、必须基于一个最终的犯罪目的。

就是说，行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为（目的行为），在实施该犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为或结果行为又构成另一个独立的犯罪；正是在这一犯罪目的的支配下才形成了与目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，而在具体内容不同的数个犯罪故意支配下的目的行为、方法行为、结果行为，都是围绕着这一犯罪目的实施的。

2、必须具有两个以上的、相对独立的危害行为。

由于牵连犯在实质上是数个犯罪行为，因而行为人若只实施了一个危害社会行为，就无从谈起行为之间的牵连关系问题，从而也就不会有牵连犯的存在。

3、牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。

牵连的形式表现为三种：一是目的行为与方法行为的牵连。

二是目的行为与结果行为的牵连。

三是复杂的牵连，即在三个以上的犯罪行为中分别具有手段和目的、原因与结果的牵连关系。

关于如何判断数行为之间有无牵连关系，在我国刑法理论界，有三种不同主张：一是主观说，主张以行为人的主观意思为标准加以判断。

二是客观说，主张以客观存在的事实为标准加以判断。

其中较有影响的是“直接关系说”，即目的行为与方法或结果行为之间具有不可分离的直接关系，就是牵连关系。

三是折衷说，其中，有的学者认为，对于牵连关系的认定，应当同时兼顾犯罪人的犯意和客观事实。

有的学者则认为，对于目的行为与方法行为的牵连，则应当以犯罪人的牵连意思为准；对于目的行为与结果行为的牵连，则应当以客观上的通常情况为准。

目前刑法理论界比较多的学者认为，认定牵连关系应当坚持主客观相统一的原则。

只有当犯罪人对数个犯罪行为之间的关系有认识，在这种认识支配下实施了事实上具有目的与方法或结果行为之牵连关系的行为者，才能认为具有牵连关系。

4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，即触犯罪名的异质性。

有两种情况：一种是实施一种犯罪其犯罪所采用的方法行为（手段行为）又触犯了其他罪名；另一种是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。

这是牵连犯成立的现实状况。

三、关于牵连犯的定罪分析
罪数问题涉及同一行为人所实施的行为是以一罪还是作为数罪处理。

一罪与数罪的判断的标准，不以行为人有几个行为，或者有几个犯罪结果，也不是有几个目的，而是应该以构成要件为准则，即看行文符合几个犯罪构成要件，符合一个构成要件就是一罪，符合两个或两个以上构成要件就是数罪。

但是，一个危害行为只能在一个构成要件中评价或者说在刑法上只能评价一次，禁止重复评价。

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为又触及其他罪名的犯罪形态，牵连犯的核心问题是数行为之间具有牵连关系。

如：甲为了骗取他人财物而伪造有关国家机关公文、证件、印章。

其目的行为，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪，其方法或手段行为---伪造有关国家机关公文、证件、印章的行为构成伪造国家机关公文、证件、印章罪，形成目的行为与方法行为的牵连。

我国刑法理论界关于牵连犯处断原则的观点，主要有三种：一是从一重处断说。

此种观点认为，对于牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。

二是并罚说。

这种主张强调，对于所有牵连犯均应实行数罪并罚。

三是双重处断原则说(从一重处断和数罪并罚择一说)。

此种理论认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应当依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处断。

双重处断原则说判断标准不同，具体分为两种类型。

其一为以法律规定为标准的双重处断原则说，即对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于刑法明文规定或明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚。

其二为以罪行轻重为标准的双重处断原则说，即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。

牵连犯的数个犯罪行为互相依存不可分开形成统一整体，这就使得牵连犯按照一罪处断具备了主观基础和客观基础，同时还具备了法律形式上一罪的可能性。

如果按照数罪并罚，可能远远超出了其行为的危害性，也可能超出了其应承担的刑事责任的范围，这样有违罪责刑相适应原则的引申原则——“一罪一罚”原则，也可能导致“异罪同罚”的结局，违背了罪责刑原则的隐含原则——“同罪同罚”原则。

可见罪责刑相适应原则为牵连犯从一重从重处罚奠定了牢固的法律基础。

笔者认为，对于牵连犯应当按照其中最重的一罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。

因为牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处罚，未免对犯罪有所轻纵，按照一重罪从重处罚，才真正体现了罪责刑相适应的刑法原则。

所谓牵连关系，是指牵连犯的数行为之间所具有的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为之间的密切关系。

如何判断牵连犯的方法(手段)行为与目的行为或者目的行为与结果行为之间是否存在
牵连关系，是牵连犯的理论中最困难、最复杂的问题
关于牵连关系的判断标准，中外学界主要有以下三种学说：
1、主观说，又称犯意继续说。

该学说认为,数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。

2、客观说，又称客观事实说。

该学说认为,数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准。

由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上, 所以, 在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时, 应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关
系为准。

根据对确定牵连关系的根据的理解,该说又有以下四种不同的主张: (1)包容为一说。

该学说认为,仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的,不一定都构成牵连犯,
只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连犯。

(2)不可分离说（又称直接关系说）。

该学说认为,数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考察。

如果犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间具有不可分离的直接关系,则成立牵连关系;否则,则无牵连关系。

(3)通常性质说。

该学说主张,数行为在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法;或者一行为为某种犯罪之当然结果,即为有牵连关系。

(4)形成一部说。

该学说主张,数行为中,如果方法行为或结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中,即为有牵连关系。

3、折衷说，又称主客观统一说。

该学说认为,认定数个行为之间是否具有连关系,必须从主客观两个方面进行考察。

只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系,在主观认识上行为人具有犯意的继续,才能认为具有牵连关系。

分析上述三种学说, 笔者认为, 主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图, 是成立牵连关系的主观根据, 也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上
应有所认识, 否则不能成立牵连犯。

但是, 显而易见, 主观说把牵连意图作为认定牵连犯的唯一标准, 这未免有绝对化之嫌。

因为,如果行为人出于同一目的, 实施数个客观上毫无牵连的独立行为, 实际上没有也不可能认定是牵连犯。

如行为人以非法占有为目的, 先实施抢劫行为, 后又实施绑架行为, 虽然行为人出于同一犯罪目的, 但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系, 不能以牵连犯认定。

同样, 客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准, 而不问其主观意图, 也有明显不足之处。

事实上, 脱离了行为人的主观因素, 我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目
的行为、原因行为与结果行为的关系。

根据主客观相一致的原则，折衷说较为科学合理。

牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素，因此判断牵连关系两者不可偏废。

对于行为人的主观因素之认定，应以“一个犯罪目的”作为标准，而对于行为人的客观因素之认定，应以“犯罪构成要件”作为认定牵连关系的客观标准，即在客观上，只有行为人的方法(手段)行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成的客观要件之中，才能作为认定牵连关系客观因素的标准，使其具有规范性和可操作性。

笔者认为，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。

因此，在坚持牵连犯的本质特征的前提下，应保留牵连犯的独立法律地位，并通过立法对牵连犯的若干理论问题加以完善和统一。

四、我国对牵连犯的处罚规定
现行刑法在牵连犯的处罚问题上摒弃了对牵连犯的处罚唯一的规定,实行"从一重处断"、"从一重重处断"和"数罪并罚"三种处罚并列的方法.应该说,立法者对于牵连犯的这三种不同处罚规定,各有其理论或实践的依据,有其自身存在的价值和意义.但是,笔者认为,现行刑法的立法规定是值得商榷的.
1、现行刑法牵连犯的立法规定牺牲了刑法公正、平等的价值取向,有崇尚功利的嫌疑。

现行刑法的立法规定会导致为维护刑法的适用功能和操作方便而牺牲刑法的适用统一性原则.因为,从法理上说,对同一犯罪形态一般均应适用一个同等的原则来处罚,即使这一原则具体操作起来并不是很方便,而对于同一犯罪形态分别适用不同的原则来处理,亦即在刑法中,对牵连犯的处罚原则,有的地方规定要实行数罪并罚,有的地方却规定不实行数罪并罚.如此可能会有针对性地起到惩治犯罪的作用,但是却难免有悖罪刑相适应的原则要求,最终会付出损害法律权威、牺牲刑法公正、平等的价值取向的代价.
同时,以不同的处罚方法对牵连犯给予不同的刑罚报应,反映了立法者在处理牵连犯问题上所持有的刑罚观念,亦即反映了立法者的刑罚价值观.他们或许同意这样一种认识:"刑罚的正当根据是社会功利观念,刑罚的目的是预防犯罪,刑罚的份量取决于犯罪的实际需要."诸多刑法条款已客观地体现了刑法对不同牵连犯所持有的不同态度,表明对具体犯罪采取有针对性的预防手段,而不计较各类预防手段间的协调性.这种以社会为本位,强调对社会利益的保护,并为此可以牺牲罪犯的个人利益的做法,不免与行为功利主义的观念有着相通之处,颇有崇尚功利的嫌疑.在这种价值观的引导下,我们也不难推测出刑法对牵连犯予以处罚的标准,
即根据各种牵连犯的社会危害性程度及惩治和预防该种犯罪所需要的刑罚份量来制定对不同牵连犯所应适用的刑罚原则.
2、牵连犯数种处断原则的并存,势必导致因操作标准的不同而致使实际处断结果不统一。

现行刑法对牵连犯实行的数种处断原则并存,是引发实际处断结果不统一的根源所在.而且,其立法时并没有具体说明为什么采用数种处断原则并存的现状,立法者或许是根据犯罪行为罪行的轻重为标准来进行规定的.但是,我国现行刑法并没有明确规定重罪轻罪及其判断标准,因而在对重罪轻罪的理解有极大随意性的情况下,若以行为人所犯罪行的轻重为标准,对牵连犯选择适用不同的处断原则,就等于强化了牵连犯处断原则适用的随意性和不统一性.况且,现行刑法也没有对于法律没有明文规定的牵连犯的处断作出明确的回答,这都将导致牵连犯问题在司法实务中的混乱.
此外,现行刑法牵连犯之立法牺牲了刑法内在的统一性、完整性的立法要求.以不同的处罚方法对牵连犯处以刑罚,无疑与刑法的统一性、完整性是相背离的.作为犯罪形态之一,牵连犯的处断原则应能够统一指导刑法具体个罪的适用,但现行刑法的规定则并非如此,这是和刑法的内在统一性和完整性相悖的.
主要参考资料
1、高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、
高等教育出版社出版。

2、高铭暄、叶良芳著：《再论牵连犯》，载《现代法学》2005年第27卷第2期。

3、刘宪权著：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》（中国政法大学
学报），2001年第1期。

4、行江著：《牵连关系新论》，载《政法论丛》2005年第1期。