商业外观的法律保护疏证

Ａ Ｉ Ｐ Ｌ Ａ Ｑ ｕ ａ ｒ ｔ ｅ ｒ ｌ ｙ Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ 。 Ｖｏ １ ． ３ ４ ， Ｎ ｏ ． ４ ， Ｐ ． ３ ９ ９ ， Ｆ ａ ｌ ｌ ２ ０ ０ ６．
１ ８十 闭工 商管理轩宽
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法 制 建 设
观权 利人 的利 益 ， 即制造 商 的利益 和 消费 者之 间 的利
和 服务 商 吸引更 多 的消 费者 。 因此 ， 建 立 商业 外 观 法 律 制度 。加 强 对 企业 自主商 业外 观 的保 护 是 现 实需
本身更多地为一种事实描述 。换 言之 ， 并非 所有的商业 外观都能得到法律保护 。商业外观要想得 到法律保 护 。 应具 备显 著性 、 非 功能性 和 混淆 的可 能性 等要件 。
是 否应 该 保护 商业 外 观有必 要 进行 深层 次 的讨论 。 笔
者 对此 问题 持 肯定 观点 。 因为这 顺应 了知识 产权 保 护 对 象 不断 扩 张的发 展趋 势 。 知 识 产权是 对 创新 性智 力
的是 平衡 商业 外 观与保 持竞 争 之间 的关 系 。 从 法 理上
分析 ． 对 商业 外 观予 以保护 是立 足 于对其 标识 功 能 的
保护 ， 而非对 其美 学价 值 的保护 。但 对 于如何 判 断是
否 存在 这种 美学 功能 ，在 司法 实践 中是 比较难 的 ， 运 作起 来颇 显不 易 。
三、 商 业 外 观 受 到 保 护 的 条 件
商业外观是对商品总体形象和整体外观 的统称 ． 其
２ ． 现 实必 要性 依据 。 成 功 的商 品外 观 能够 为厂 商
量化标准 的公正性 和严肃性 ， 并便 于实践上 的操作 。
二、 商 业 外 观 保 护 的依 据 和 限 制 性 （ 一） 商 业 外 观 保 护 的依 据
２ ． 美 学功 能性 的 限制 。商业 外观 的美 学功 能性 与
我 国《 商 标法 》 中有关 三维标 志注册规 定 中的“ 使 商标
（ 一） 显 著 性
要。 “ 搭便 车 ” 西方 公共 经济 学 中 的一 个 重要 概念 ，
是 指在 集 体 行 动 中 ．一 个 人 或组 织 从 公 共 产 品 中 获
商业 外观 的显 著性 可 以称作识 别 性或 者 区别性 。
益． 但 却 既不 提供 公 共产 品也 不分 担集 体 供 给公 共产
仍 可从各 级法 律法 规规 章 中找到一 些散 见 的关 于“ 商 业外 观 ” 的规 定 。① 总体来 说 。 商业 外观 是一 个 比较模
糊 的概念 ．我 国通 过立法 和 司法解 释不 断将 其 丰富 ，
一
般包 括商 品的包 装 和装潢 。 后又 将这 一概 念扩 展到
经 营 者营 业 场所 的装 饰 、 营业 用 具 的式 样 、 营业人 员 的服饰 等构成 ห้องสมุดไป่ตู้具 有独 特风格 的整 体 营业形 象 。 即使
品 的成本 ， 从而免费从其他人 或组织 的努力 中受益 。模
是指 同商 标一 样 。 商业外 观所 具有 的指 示 商品 或服 务
为 了企业 的无形资产 。同时 。 商业外观 的识别 性必须是
客观存在 的 ， 而 不是生 产者 的主观臆 断 ， 才 符合 司法统
一
观上看 似乎两 种商品或者服务有混淆 的可能 ， 但是 如果 两个 商品或者服务上的商标可 以使相关公众 区分 ， 那 么
也不应该认 为这种商业外观的使用是侵权 行为。
标法 》 、 《 兰哈姆 法》 也未正式 使用商业 外观这一 概念 ， ② 导 致 了商业外 观 与 商标 、 外 观 设计 、 实 用 艺术 作 品等 随着 司法实 践 的推进不 断 丰富发 展 ， 其 所包 括 的范 围 已不仅 是商 品 的包 装 和装潢 ． 商 品的外 部结 构 和外形
在美国， 被认 为 是商 业 外 观 主要 保 护依 据 的美 国《 商
商 业外 观概念 是 在一 系列 的判例 中被确 定下 来 的 ． 并
２ ． 独 立性 。由于构 成 商业 外 观元 素 的多 重性 ， 也 存在交叉和重叠 。 但又不完全包含在上述客体中。 将商业
外观作为一类特殊的客体单独进行保护 ．正是着眼于那
为该 商 业 外 观将 本 企 业 提 供 的商 品和 服 务 与其 他 商
品或 者服 务 区别 开来 ，在 市场 上赢 得 了一 定 商誉 。 成
专利 法等 法律 制度 所设计 的平衡关 系 。 １ ． 注 意商标 或者企 业名称 等标 识对 商业外 观混 淆
可能性 的减 弱功能。换句话 说 ， 就是如果仅仅从商业 外
法 制 建设
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商业外观 的法律保护疏证
北京 大学 国际知 识产权 中心 景 辉
摘 要 ：产品和 服务 的商业 外观 问题 是一 个 国 际性 问题 ，近年 来随 着世界 经 济 贸 易的发展 ， 市 场竞争 变得 日趋激 烈 ， 在 经 济全球化 形势 下 ， 商业 外观 也成 为 国际 贸 易竞争 与摩擦 的 重要 因素 。但 目
前 我 国现 行 法律 对 商业 外观 的保 护 还较 弱 ， 其 理论 体 系亟待 进 一步 整合 和发 展 ， 加 强对 商业 外观 的
理论 研 究， 对 于提 高我 国企业 的贸易竞争 力， 完善 我 国知识 产权 法律 制度体 系， 有着至 关重要 的意义 。 关键词 ：商业 外观 知识 产权 法律保 护 反 不正 当竞争 法 也 纳入 了商 业外 观 的概 念 。 ③ 它还 可 以包 括 某一 商 品 或者 企业 在市 场 中全 面 的外部 表现 和形象 。 近年来 随 着 世界 经济 贸 易 的发展 ， 市 场竞 争 日趋 激 烈 ， 各 企业
成 果所 享 有 的权利 。 随着全 球 经济 的一 体 化 ， 受 知 识
产 权保 护 的客 体范 围愈 来愈 广 。 且其 无 形性 和不 可 预 测性愈 发彰显 ， 新 的权 利不断被分离 出来 。商业外 观大 多是企业在市 场竞争 中 ， 为 了营造 商誉 ， 吸引 消费者 ， 投 人 大量技 术 、 劳动、 物资 、 经验 的基础 上创造 出来 的 ， 属 于智力创造成 果 ， 因此 法律应 当为其提供法律保护 。
饰” 、 “ 商业 包装 ” 、 “ 商 品包 装 ” 等。 近年 来 ， 国内一些 学
者开 始研究 商业 外 观法律 问题 ． 并 在 一些 学术 论著 中
业外 观就是 商 品和服 务 的整体形 象 和全部 外观 。
（ 二） 商业 外 观 的特 征
将“ ｔ ｒ ａ ｄ ｅ ｄ ｒ ｅ ｓ ｓ ” 直接 翻译 而形 成 了 “ 商 业外 观 ” 这一 术 语 。但迄 今 为止 ， “ 商 品外 观 ” 这一 术语仍 只 限于 理论
种生 产 方 式也 应 当被认 定 为该 企 业 的商 业 外 观 ，进 而获 得 法律 保 护 。 ” Ｒ ｅ ｅ ｄ Ｃ ｈ ｒ ｉ ｓ ｔ ｏ ｐ ｈ ｅ ｒ Ｓ ． ， Ａ Ｔ ｒ ａ ｄ ｅ Ｄ ｒ ｅ ｓ ｓ Ａ ｐ ｐ ｒ ｏ ａ ｃ ｈ ｔ ｏ ｔ ｈ ｅ Ｐ ｒ ｏ ｔ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ Ｒ ａ ｄ ｉ ｏ Ｂ ｒ ａ ｎ ｄ ｓ．
时， 必须 防 止 因过 度保 护 而对 竞 争 的损 害 ， 尤 其 是 防 止权 利 人通 过 商 业 外 观 的保 护 而破 坏 了如版 权 法 和
样。 应 当具 有 识 别性 。 即 起 着 区别 同类 商 品 或服 务
的来 源 。 对 消 费 者起 指 引 的作 用 ， 以 防止 选 择产 品 的 混淆 。企业 要寻 求商 业外 观 的保 护 ， 通 常 情况 下是 因
①
②
些未纳入专利、 商标或者著作权等知识 产权的保护 。
例如 ： 名酒 的特殊保护早期 ， 我国的注册商标限于平面 ， 产品包装和装潢被排除在外 。但在 １ ９ ８ ６ 年后 ， 国家工商行政管理局开始批准一批名
美国《 兰哈姆法》 第４ ３ 条第 １ 款将“ 在商业 中使用的文字 、 术语、 名号 、 符号、 设计或以上之组合” 纳入该法保护对象范围 ， 但并未正式使用商
不 断转化 发展模 式 。 一些外 国学 者甚 至提 出独 特新 颖 的生产方 式也 应纳人 商业 外观 的范 畴 。 ‘ 括地 说 ， 商
一
、
商 业外 观 的概 念 及 特 征
（ 一） 商 业 外观 的 定 义
总体来 讲 ， “ 商业 外观 ”是一 个 地道 的舶来 品 ， 其
英文 术语 为 “ ｔ ｒ ａ ｄ ｅ ｄ ｒ ｅ ｓ ｓ ＇ ’ ， 也有 学 者将 其译 成 “ 商业 装
知识 产权 法对 商业 外 观 的保 护 历史 并不 悠 久 。 甚 至世
界上 大多 数 国家还 未 正式 提 出商业 外观 的概念 ， 更 不
用说 为商 业外 观提 供 完善 的法 律保 护 。 因此法 律究 竟
案。 法 院认 为产 品设计 的美 感 价值很 容 易使 消费 者最
终 选择 购买 ， 如果 禁 止其他 竞争 者对 该美 感外 观 的使 用， 会使 其处 于严 重 的不利 地 位 。这 种 限制 的主 要 目
优 酒 类 商 品厂 家 就其 瓶 贴 （ 标 签 ）与 原有 商 标一 并 注 册 。 这 可 视为 实 践 中商 业 外观 保 护 的萌 芽 。
业 外 观 概念 。
③ 比如在美国最高法院的 Ｎ ｏ ． ９ ９ — １ ５ ０ ， Ｗａ ｌ — Ｍ ａ ｒ ｔ Ｓ ｔ ｏ ｒ ｅ ｓ ， Ｉ ｎ ｃ ． Ｐ ｅ ｔ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ｅ ｒ ｖ ． Ｓ ａ ｍ ａ ｒ ａ Ｂ ｒ ｏ ｔ ｈ ｅ ｒ ｓ ， Ｉ ｎ ｃ ． ３ 案中 ， Ｓ ｃ ａ ｌ ｉ ａ 法官展示 了一系列判例 ， 通过案例
３ ． 识别 性 。所有 商 品 皆有 外 观 ， 但 并非 所 有 商业 外观 都 能纳 入商 业外 观 的保 护范 畴 。 商业 外 观和 商标
一
益平 衡 。还 在 于 商 业外 观 与 促 进竞 争 之 间 的利 益 平 衡。 因此 在对 商业 外 观 的来 源标 识利 益 给予保 护 的 同
和学 术 的探讨 ， 现行 立法 中 尚未正式 出现 。 即便 如此 ，
１ ． 整体 性 。商业外 观作 为商 品或服 务 的外在 可视 性 要素 ， 是 能 够为购 买商 品或 接受服 务 的消 费者 通过 视 觉所 感 知 的 。因此商 业 外 观是 一 个 整体 的符 号组 合， 并 非部分 或者 某一局 部要 素 。虽然 商业外 观 可 以 被 分解 ，如饭 店 的商业外 观可 以包 括饭 店 的形状 、 厨 房 的地板 格局 、 用 来 提供 食 物 的 器材 、 服务 人 员 的装 饰等 ， 但 我们 不 能孤 立地 看待 各个 元 素 ， 只有 各 个元 素 的相 互结合 才彰 显 了商业外 观 的特性 。
的列 举 可 以看 出 最近 几 年 商业 外 观 的概 念 已经 从 仅仅 是 商 品包 装 扩展 到 了产 品的 设计 ， 甚 至 卧室 家具 等。
④
例如“ 一个无线电设备制造企业如果通过有效独特的生产方式来调节自己的商业运转流程 ， 即先判断无线 电行业 的市场前景 ， 划定 自己主打
的消费者群体 目标， 根据这些消费者的喜好规划生产模式框架。 从而吸引锁定的消费者 ， 最后借助这些消费者的宣传不断深入市场 ， 抢 占资源。 那么这
具 有实 质性 价值 的形 状 ” 相 同。最早 提 出这一 概 念 的
是 在 美 国的 Ｐ ａ ｇ ｌ ｉ ｅ ｒ ａ ｇ ｌ ｉ ｅ ｒ ｏ ｅ ｔ ａ １ ． ｖ ． Ｗａ ｌ ｌ ａ ｃ ｅ Ｃ ｈ ｉ ｎ ａ Ｃ ｏ ．
１ ． 法理 上 的保 护依 据 。 与传 统知识 产权 对象相 比 ，