今年的关于治安管理处罚种类及幅度的自由裁量14页word

关于治安管理处罚种类及幅度的自由裁量自由裁量权既涉及司法领域，又涉及行政执法领域，围绕这个问题做文章，是本人能力所不及的。因此，只能就治安管理处罚种类及幅度的自由裁量问题做一些粗浅的探索。

一、治安管理处罚与自由裁量

治安管理处罚法不仅规定了多种（四种）处罚种类，而且其处罚幅度也都是相对确定的。所以，在实施治安管理处罚时，公安机关及其民警就有了很大的选择余地。这个有选择余地的处置权力就是治安管理处罚的自由裁量权。

治安管理处罚的自由裁量权主要体现在以下三个方面：

（一）对是否给予治安管理处罚作出自由裁量，即：要不要给予治安管理处罚。主要从以下三个方面来考虑：一是要正确认定违法行为的性质，看是否属于违反治安管理行为。这个问题比较浅显，一般通过受案审查就可以作出明确判断，但有的必须通过调查后才能得出结论。如：某单位发现物资被盗（价值5000余元）向公安机关报案，通过调查查明物资被盗系该物资仓库保管员所为，其行为不构成盗窃，而是职务侵占行为，因数额较小不构成犯罪，职务侵占不是治安管理处罚对象。因此，不能给予治安管理处罚。所以说治安管理处罚的对象只能是违反治安管理的违法行为，其他违法行为不能给予治安管理处罚。二是看是否具有法定不予处罚情节。《治安管理处罚法》第十九条规定：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：1.情节特别轻微的；2.主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；3.出于他人胁迫或者诱骗的；4.主动投

案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；5.有立功表现的。三是看违反治安管理行为人是否达到责任年龄、具有责任能力。《治安管理处罚法》第十二条规定：不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚。《治安管理处罚法》第十三条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。《治安管理处罚法》第十四条规定：盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。此外，《治安管理处罚法》第二十二条规定：违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。另外，根据《治安管理处罚法》第九十五条二项规定，对违法事实不能成立的，也不能予以处罚。

（二）对采用何种处罚种类作出自由裁量，即：给予什么样的处罚。为充分体现过罚相当原则，针对违反治安管理行为情节轻重及其他法定加重处罚情节，治安管理处罚法对同一种违反治安管理行为大都设定了两种或者两种以上处罚种类及幅度。如：《治安管理处罚法》第三十二条一款规定：非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。二款规定，非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。针对非法携带管制器具这一违法行为，法律设定了若干处罚种类及幅度，在办案中如何适用，关键要看具体案情及情节。

（三）对处罚幅度（拘留天数、罚款数额）作出自由裁量，即：给予多大量的处罚。处罚种类确定后，接下来就是对处罚幅度作出裁量。根据法律规定，笔者认为治安管理处罚适用分为四种情况，即：一般处罚（基准处罚）、从轻处罚、从重处罚、减轻处罚。治安管理处罚法第十二条、

第十四条、第十九条、第二十条、第五十条、第五十一条对从轻处罚、从重处罚、减轻处罚都作了明确规定。符合法定从轻处罚、从重处罚、减轻处罚情节的，应当依法从轻、从重、减轻处罚；没有上述法定从轻、从重、减轻处罚情节的，应当依法给予一般处罚。

在执法实践中，我们经常会遇到一些特殊情况，有的违反治安管理行为人可能同时具有两种或者两种以上法定从轻、从重、减轻情节，或者一个违反治安管理行为人既具有法定从轻、减轻处罚情节，又具有从重处罚情节。如：不满十八周岁的人违反治安管理，案发后主动投案。又如：阻碍人民警察依法执行职务的违反治安管理行为人，在六个月内曾受过治安管理处罚，再如：不满十八周岁的违反治安管理行为人，对证人进行打击报复，等等。所以，在具体裁量时都要予以充分考虑。笔者的观点是：

1.对有两个或者两个以上从轻处罚情节的，按照法律规定的处罚幅度的下限或者接近下限进行处罚，但不得突破下限。

2.对有两个或者两个以上从重处罚情节的，按照法律规定的处罚幅度的上限或者接近上限进行处罚，但不得超过上限。

3.对有两个或者两个以上减轻处罚情节的，按照法律规定的减轻处罚幅度的下限或者接近下限进行处罚，或者不予处罚。

4. 对既具有法定从轻、减轻处罚情节，又具有从重处罚情节的，先从轻、减轻处罚，再酌情予以从重处罚。

二、行使自由裁量权的原则

要做到正确行使自由裁量权，必须遵循以下七条原则：

1.合法性原则

合法性原则是行政执法活动中必须遵循的重要原则，也是对公安机关及其人民警察实施治安管理处罚最基本的要求。其主要内容：一是实施治安管理处罚的主体合法。《治安管理处罚法》第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下罚款可以由公安派出所决定。公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释第十条对铁路、交通、民航、森林等相当于县级以上公安机关及派出所的处罚权限也作了明确规定。需要强调的是各级公安机关的内设机构不享有独立的治安管理处罚权，不能以自己的名义作出治安管理处罚决定。二是实施治安管理处罚要以法律为准绳。换言之，就是作出的治安管理处罚要符合法律规定。三是实施治安管理处罚要按照法定程序进行。程序公正是实体公正的前提和保障。正当的法律程序，对于限制执法随意性、化解矛盾、防止权力滥用，有着十分积极的作用。《行政处罚法》第三条二款规定：不遵守法定程序的，行政处罚无效。因此，我们在实施治安管理处罚时，必须按照法定程序进行，要充分听取当事人的意见，依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。

2.以事实为依据原则

以事实为依据是治安管理处罚的一项基本原则，它贯穿于治安管理处罚的全过程。坚持以事实为依据原则对办理治安案件的公安机关及人民警察的具体要求是：首先，要尊重事实，按照事实的本来面目来认识案件，处理案件，即：所办理的案件是否为治安案件，案由是什么，违反治安管理行为的情节轻重，有无从轻、减轻、从重处罚情节，应当给予什么样的处罚等等。这个事实必须是客观的、经过调查属实、有证据证明的事实，