建筑公司与农民工之间形成劳动关系的代理词

建筑公司与农民工之间形成劳动关系

的代理词

代理词

尊敬的审判长、各位审判员：

原告王某等因不服阜城县劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，特向你院提起民事诉讼，请求确认死者刘某与被告的事实劳动关系，并依法判决被告支付原告工伤赔偿金。

河北嘉实律师事务所接受本案原告王某的委托，指派我二人担任本案的诉讼代理人，参加本案审判活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，对本案案情事实已经基本了解，依据我国相关法律、法规的规定，现发表以下代理意见，请在合议时予以考虑：

一、死者刘某虽"受雇"于包工头王某，但实际上属于与被申请人某建筑公司之间建立了事实劳动关系。

建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。现实中，施工单位往往不直接联系工人，而是由包工头与施工单位之间形成委托合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及支付其他待遇。农民工队伍庞大松散，一些"包工头"随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件(主要是劳办发[1995]11号号及劳办发[1994]109号)、《劳动法》有关规定，建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照"谁招用、谁负责"原则来处理民工责任事宜。但是，这一观点已成为过时的言论。早在2002

年7月11日，劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述文件。其后，为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关系，而非劳务关系或其他法律关系。尤其是2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，该规章就像黑暗中点亮的明灯，为本来很复杂、很模糊的劳动关系的确认问题提供了明确的法律依据。

(一)违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人某建筑公司承担。

我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)，明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给"包工头"。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被申请人某建筑公司明知王某没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。

在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。文件中所称的"招用"一词，本身并非法律术语，不是只有具备招工表的招聘行为才能构成此处的"招用"。被告在劳动仲裁时提交的加盖公司公章的答辩状中认可：工

人是由王某"召集"、"招来"的，此处的"召集"、"招来"与文件中的"招用"其实是同样涵义。因此，在某建筑公司将工程违法发包给自然人王某(被告答辩状中亦认可了该项事实)时，对于王某招用的包括死者刘某在内的劳动者，由具备用工主体资格某建筑公司承担用工主体责任。可见，某建筑公司才是真正的用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其负责。

(二)无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放上，都不能妨碍事实事实劳动关系的成立。

第一、农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接联系，但这并不能说明施工单位可以免除其应有的权利义务。一方面，施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。《建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。施工方既然要保证施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理，比如要求他们按规定时间上班、工作期间配带安全帽等。而工人们也必须要接受这些管理，遵守相应规定。

第二、死者刘某的工资报酬是由某建筑公司付给王某后，通过王某发放到包括刘某在内的工人手中的，这一程序本身就违法，更无从影响到事实劳动关系之存在。

不论是劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，还是河北省人民政府办公厅出台的《关于规范建设领域工程款和农民工工资支付的意见》，都明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给"包工头"或其他不具备用工主体资格的组织和个人。用一个违法的行为来证明自己的观点正确，岂不是滑天下之大稽?

第三、包工头与施工单位之间存在委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。

王某不是某建筑公司的工作人员，但某建筑公司与王某之间有口头承包合同，某建筑公司口头约定由包工头王某组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，与包工头之间形成了委托合同关系。王某仅仅是替施工单位某建筑公司召募施工工人而已。

由于王某与某建筑公司之间建立了委托合同关系，此时王某的行为实际上属于某建筑公司的行为。若包工头王某拥有或者归属于某个独立于施工单位之外的经济实体，由此自行或者代表其所属经济实体与施工单位之间成立了劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇佣的人员与施工单位之间不能建立相应的法律关系，施工人员与建筑单位之间的法律联系也因包工头与建筑单位之间的劳务合同关系而被切断。但本案中，王某只是一个自然人，而非独立经济实体，所以他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人某建筑公司承担。

基于以上理由，根据劳社部(2005)第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某建筑公司对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的死者刘某，且刘某也确实在某建筑公司工地干活了，或说为某建筑公司提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合上述规章所称各项要件。可以看出，死者刘某与某建筑公司之间已经形成事实劳动关系。