先行调解的三重含义_许少波

2013年3月海峡法学Mar. 2013

第1期（总第55期）Cross-strait Legal Science No.1 (Sum No.55)

先行调解的三重含义

许少波

摘 要：一般意义上纠纷解决中的先行调解应当包含三重含义，即作为诉讼调解意义上的先行调解、作为非诉讼调解意义上的先行调解、作为诉讼调解与非诉讼调解相交错意义上的先行调解。《民事诉讼法》第122条规定的先行调解属于第三种意义上的先行调解。

关键词：民事诉讼；诉讼程序；先行调解

中图分类号：D925.114 文献标识码：A 文章编号：1674-8557（2013）01-0012-08

一、问题提出

2012年最新颁布的《民事诉讼法》第122条明确规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。以此为标志，曾在1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则》和2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中规定过的“先行调解”，作为一种程序和制度已正式入法。

对于《民事诉讼法》第122条所规定的“先行调解”，有学者基于《民事诉讼法》法律文本的制度安排和条款逻辑，将其解读为“立案前的调解”。① [1] [2] [3]有学者将其模糊地界定为“审前调解”。②也有学者认为先行调解中的“调解”是存在歧义的，建议立法者尽快作出解释，区分诉讼调解与非诉讼调解两种不同的情形。③ [4]有些研究者将其解释为法院立案前的调解和法院立案后不久的调解。[5]203-204本文认为，要正确理解《民事诉讼法》第122条规定的先行调解，不能局限于对该条款乃至《民事诉讼法》文本的孤立考察，而应当在我国民事纠纷解决的广袤时空中对“先行调解”作整体性的把握。

基于以上认识，先行调解主要应当在三重意义上使用：一是作为诉讼调解意义上的先行调解；二是作为非诉讼调解意义上的先行调解；三是作为诉讼调解与非诉讼调解交错意义上的先行调解。《民事诉讼法》第122条规定的先行调解应当属于第三种意义上的调解。

【收稿日期】2013-01-09

【基金项目】本文系笔者主持的2012年国家社会科学基金一般项目：“矛盾化解、权利保护与民事诉讼中调判关系模式研究”（项目号：12BFX066）的阶段性成果。

【作者简介】许少波（1964-），男，河南开封人，华侨大学法学院院长，教授。

二、作为诉讼调解的先行调解

先行调解，无论是作为一个用语，还是作为一个原则，或者是一种程序制度，如果从历史的向度来考察，首先都是立足于诉讼调解，相对于判决而言的。因此，就先行调解的含义来说，首先应当是诉讼调解意义上的先行调解。

作为诉讼调解的先行调解，其源头最早可追溯至抗日战争和解放战争时期。当时，为了动员大量的人力、物力和财力以赢得战争的胜利，也为了宣传自己的先进思想理念以教育和团结最广大的劳苦大众，共产党和边区政府根据现代法的精神，制定颁行了革命根据地和解放区必需的新法规，如土地法、婚姻法等。然而，这些新法规与当时的法律文化观念和地方性的风俗习惯是极其不相适应的，这就造成了执行中“两难”局面：一方面共产党决不能放弃自己有关土地、婚姻等方面的具有宣誓性、旗帜性和先进性的政策主张；另一方面新法规和政策的实施又不能不迁就当时当地的法律文化和风俗习惯，以稳定根据地的权力基础和保证农民红军的战斗力。正是在这种特殊的背景下，以实体与程序要求高度弹性和“双重软化”的诉讼调解就自然成为破解该“两难”局面的利器，④诉讼调解成为法院首选的纠纷解决方式。⑤

二十世纪50年代，“先行调解”用语正式诞生。1950年7月27日，中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任陈绍禹在第一届全国司法工作会议上的报告中指出：“始终重视调解，始终把调解工作看作自己审判制度的一个必要的组成部分”，是人民法院密切联系和团结群众而区别于反动审判机关的最重要标志；“过去和现在各地人民法院之所以重视调解工作，主要地是由于经过调解而解息纠纷，不但可以减少诉讼人的时间和人力物力；不但可以减轻人民法院的一部分审判工作；而且经过调解比经过审判解决的案件，双方当事人更易于消除成见和促进团结”。[6]442正是在这一认识基础上，中央人民政府法制委员会于1950年12月颁布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则》第30条第2款规定：“起诉的民事或轻微的刑事案件，法院亦应视具体情况，先行调解。调解如不成立，应即进行审判。但调解非诉讼必经程序”。这是新中国历史上第一次使用“先行调解”。

二十世纪60至80年代，先行调解被推向极致。60年代后，作为无产阶级专政和阶级斗争工具的人民法院，其根本任务一方面是实行对敌斗争，另一方面则是正确处理人民内部矛盾性质的案件。民事案件被视为人民内部矛盾性质的案件，即“非敌对性”的矛盾案件，要求最好用说服、教育、批评等相对和平的方式解决。基于这样的思想认识，调解在民事审判工作中的地位得到了进一步的强调。1962年12月，最高人民法院颁行《关于人民法院工作若干问题的规定》，将“调查研究，就地解决，调解为主”确定为人民法院处理民事案件的基本方针。随后，在《关于民事审判工作若干问题的意见》（1963年8月颁行）中又规定：“调解是处理民事案件的基本方法，也是处理婚姻案件的必经程序。凡能调解解决的，就不要用判决的方式”。其实，实务部门在执行该意见时，调解已经被扩大适用为处理所有案件的必经程序。各地法院在总结经验时普遍认为：“处理民事案件，自始至终应体现‘调解为主’的精神。凡是可以调解解决的，就不要用判决。需要判决的，也要先经过调解”。[6]3491979年2月，最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序制度的规定》中指出：“处理民事案件应坚持调解为主。凡可以调解解决的，就不要用判决，需要判决的，一般也要先经过调解”。至此，先行调解已被推向极致。

2003年9月，最高人民法院发布《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，第14条规定了6类特定类型的案件法院在开庭审理时应当“先行调解”。2009年3月，最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中首次提出了“调解优先，调判结合”原则和“全程调解”的概念，要求“高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷”，要求将“调解贯穿于立案、审判、执行的全过程”。2010年6月，最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，要求“各级法院特别是基层法院要把调解作为处理民事案件的首选结案方式和基本工作方法”。

通过考察我国民事诉讼立法和司法的历史与现实，可以明确以下几个方面的问题：

第一，法律法规明确规定的“先行调解”，从其诞生的那一刻开始就是相对于判决而言的，意指的就是诉讼调解。

第二，从产生背景和存在理由上看，先行调解始终是与党和国家一定时期的政治需要联系在一起的。易言之，先行调解在某种意义上是完成党和国家政治使命的手段和工具。民主革命时期主要是为了宣传、贯彻党的先进思想理念和组织、动员最广大的革命力量推翻反动统治，建国初期是为了建立新型的密切联系和团结群众的司法，20世纪60、70年代是为了处理人民内部矛盾，当下则是为了构建和谐社会。

第三，撕开政治的面纱，调解本真的司法功能和作用很早就被开发出来，主要是“经过调解而解息纠纷，不但可以减少诉讼人的时间和人力物力；不但可以减轻人民法院的一部分审判工作；而且经过调解比经过审判解决的案件，双方当事人更易于消除成见和促进团结”。

第四，作为诉讼调解的先行调解，从1950年的《中华人民共和国诉讼程序试行通则》到2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，经历了一个从抽象到具体、从一般到个别的发展过程。最初的先行调解只是概念性、原则性的，后来则具体化为在当事人起诉后至法院开庭审理前，针对特定类型案件的程序制度。

第五，这是最后一点，也可以说是最为重要的一点，先行调解始终是与“调解为主”、“着重调解”和“调解优先”法律政策交织在一起的，但先行调解与它们并不是一回事。最近一段时期，有不少学者将“先行调解”与“调解优先”等同使用，这是一个很大的误解。笔者认为，“先行调解”与“调解为主”、“着重调解”、“调解优先”在涵义上虽有交叉，但却有重大区别，甚至可以说有本质的不同。其一是，先行调解是一种程序性安排，“调解为主”、“着重调解”和“调解优先”则是一种价值判断。到目前为止，相关法律法规直接使用“先行调解”一语的共有三次，除了2012年《民事诉讼法》的规定外（该规定不纯粹属于诉讼调解的范畴，后文有具体议论），1950年的《中华人民共和国诉讼程序试行通则》第30条第2款在规定“视具体情况”进行“先行调解”的同时，其但书部分还指出：“调解非诉讼必经程序”；2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条更是直接针对六类特殊类型的案件规定先行调解。很显然，所谓的“先行调解”，只是相对于判决就某些特定类型的案件“视具体情况”所作的程序性安排，并非一般意义上的价值优劣的判断。在程序安排的背后，即使确实含有价值优劣的判断，但价值判断本身是与某些特殊类型的案件捆绑在一起的，离开特定类型的案件，判断将无从谈起。同时，就“调解为主”、“着重调解”和“调解优先”而言，最高人民法院2010年6月颁发的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》指出：