外国法适用的限制和排除.

实体法 冲突法 ①
实体法 ②
实体法
冲突法
③
Fra Baidu bibliotek冲突法
举例说明

一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日 本留有不动产，在日本法院涉讼。依1898年 《日本法例》第25条“继承依被继承人本国法” 的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲 突规范“不动产继承应适用被继承人的最后住 所地法”即英国法，而依英国的冲突规范“不 动产继承却应适用不动产所在地法”即日本法。 如果日本法院最后适用自己的实体法，即构成 间接反致。
a.条约规定 b.外国法律 c.财产所在地 d.当事人选择
四、我国的有关规定和做法


引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适 用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
实体法
冲突法
冲突法
举例说明
特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英 国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国， 留下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。 其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。 英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所 地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定 动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。 最后，英国法院按瑞士实体法（90%的保留份 额）判决此案，使该独生子的要求得以满足。

间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A
国法院依自己的冲突规范应适用B国法，依B国 的冲突规范又应适用C国法，而依C国的冲突规 范却应适用A国法，A国法院因此适用自己的 实体法作为准据法，又称为大反致。

A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体 法
间接反致示意图
Ａ国（法院地国） Ｂ国（第一外国） C国（第二外国）
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法 律对同一事实构成作出不同的分类，采用不 同国家的法律观念进行识别就会导致适用不 同的冲突规范和不同的准据法的结果。
1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义
二、反致的产生原因

1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所 援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援 引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一 国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。

转致，是指对于某一涉外民商事案件，A
国法院按照自己的冲突规范本应适用B国 法，而B国的冲突规范指定适用C国法， A国法院因此适用了C国实体法。在法文 中又称为“二级反致” 。

A冲突规范→B冲突规范→C实体法
转致示意图
A国（法院地国） B国（第一外国） C国（第二外国）
实体法 冲突法
①
实体法
②
第五章
外国法适用的限制和排除
教学内容： 一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？ 2、适用外国法与限制甚至排除适用外 国法是否矛盾，应当如何理解？ 3、比较法、国内法、冲突法、国际法 之间的关系如何？

第一节
引例：
识别制度
1、科恩夫人继承案.doc 2、安东夫人继承案.doc 3、奥格登婚姻案.doc
一、识别的概念
识别（Characterization）是指法院在适用 冲突规范时，依据一定的法律观念，对 有关的事实构成或问题作出定性或分类， 将其归入特定的法律范畴，并对有关冲 突规范所使用的名词进行解释，从而确 定应适用哪一冲突规范的认识过程。这 是审理涉外案件时所首先要面临并加以 解决的问题。

3、致送原因： 致送关系不中断，取决于对方国家的态 度 international law Law domestic law internal (national) law conflicts law
4、不同国家有时有独特的法律概念
三、解决识别冲突的方法
1．法院地法说（法德学者巴丹和康恩） 2．准据法说（法德学者德帕涅和沃尔夫 ）
3．分析与比较法说（德英学者拉沛尔和贝克特 ）
4．个案识别说（德国学者克格尔 ）
5．折衷说（英国学者福尔肯布里奇）
6．功能定性说（德国学者纽伊豪斯）
小结
一般以法院地法为识别依据 特殊场合要考虑特殊的做法


转致（transmission）
间接反致（indirect remission）

它是冲突规范适用过程中产生的一个问题，反 映了冲突规范的冲突，即“二级法律冲突” （Second Conflicts）。
反致的种类

直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A
国法院按照自己的冲突规范本应适用B国法，
第二节

反致问题
引例： 5、福尔果继承案.doc （反致） 6、理查德诉联邦政府案.doc （转致） international law Law domestic law internal (national) law conflicts law
一、反致的概念和种类

概念：反致（renvoi）有广义与狭义之分。直 接的反致（狭义的反致）（remission）
而B国法中的冲突规范却指定应适用法院地的
A国法，法院结果适用了法院地A国的实体法。
在法文中叫做“一级反致”。

A冲突规范→B冲突规范→A实体法
直接反致示意图
法院地 某一外国
实体法
冲突法
②
①
实体法
冲突法
举例说明

假设一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死 亡，留下动产在英格兰。按照英国冲突法，动 产继承依被继承人的住所地法（意大利法）， 但意大利的冲突法规定动产继承依被继承人的 本国法（英国法）。对这笔动产的继承问题。 如果英国法院最终以其本国法来处理，即构成 反致。