论犯罪未遂

目录
摘要 (1)
一、犯罪未遂概述 (2)
（一）犯罪未遂的界定 (2)
（二）犯罪未遂的特征 (2)
二、犯罪未遂的刑事责任依据及其立法缺陷 (3)
（一）我国犯罪未遂的刑事责任依据 (3)
（二）我国刑法中犯罪未遂的立法缺陷 (4)
三、我国犯罪未遂未来发展路径及建议 (5)
（一）犯罪未遂立法的完善 (5)
（二）犯罪未遂司法的完善 (6)
四、结束语 (8)
参考文献 (9)
摘要
到目前为止，在世界各国的刑法学领域中，犯罪未遂始终都是一个相当重要的理论，也是一个具有极大实践和探索意义的实践问题。

犯罪未遂是故意犯罪的一种“停止形态”，我国真对犯罪未遂相关问题的规定于1979年创立，多年以来，犯罪未遂已经在我国的刑法学领域和司法实践中占据越来越重要的地位，也提出了众多的关于犯罪未遂的理论问题与实践问题。

本文立足于我国自身的刑法发展实际，从犯罪未遂的概念与特征入手，进一步总结分析了犯罪未遂的处罚依据及其在刑法上存在的缺陷和不足，最后依据上述论述提出我国犯罪未遂的发展到了和完善对策。

关键词：刑法学；犯罪未遂；缺陷和不足；对策
在刑法学研究中，犯罪未遂一直是一个比较重要的问题。

犯罪未遂理论主要是针对那些既具有表露于外的犯罪意图，却并没有危害后果的人是否与以惩罚以及该如何处罚的问题进行研究与探索。

而在我国，现行《刑法》中的第23条中有明确规定：“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的,是犯罪未遂。

”但是，因为我国刑法领域中对犯罪未遂并没有界定明确的存在模式，外加犯罪未遂本身就是一个比较难攻坚的课题，因此，我国刑法学忠对犯罪未遂的研究和探索还需要进一步加强，并逐渐完善犯罪未遂的相关理论与实践。

一、犯罪未遂概述
（一）犯罪未遂的界定
多余犯罪未遂的含义如何予以理解，当前的主流观点主要由以下两中：第一种观点主张，犯罪未遂就是指犯罪行为人已开始实行具体的犯罪活动但没有达到既遂的情况①。

这种观点是从广义的角度作出界定的，但这种观点却没有将犯罪未遂同犯罪中止进行必要的区分，很明显是客观主义未遂理论的代表性主张；第二种观点则认为，犯罪未遂则是指犯罪行为人已着手实行具体的犯罪活动，但却因为其主观意志之外的原因或者阻碍，而没有达到犯罪既遂的情况。

②显然，这种观点就自然地将犯罪未遂与犯罪中止加以区分，明确二者是两种不同的犯罪形态。

在我国现行《刑法》中第23条有具体规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”根据该规定和我国的具体实情，笔者认为第二种对犯罪未遂的定义更加具体和科学，该定义在将主客观两方面的因素综合于一体，并融入到该定义之中，不仅使犯罪未遂明显却别与犯罪预备和犯罪中止，也使得合理地确定犯罪未遂的处罚原则和出阿发规定打下了良好的基础。

（二）犯罪未遂的特征
对于犯罪未遂有什么样的特征，我们可以从《刑法》第23条的规定中归纳总结出来以下三点：
1、已经发生“着手实行犯罪”的事实行为。

这项特征首次出现在《法国刑法典》中，在该《法典》的第2条有具体规定③。

在此之后，世界上其他很多国家都开始在涉及到犯罪未遂的规定时，都会采用“着手”一词。

然而，往往因为
①转引自张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社,日本成文堂联合出版,第l页。

②陈明华:《刑法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第230页。

③参加《法国刑法典》：“凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止，或未发生结果者，以重罪论。

”
对犯罪预备行为有各种各样的处罚规定，这就导致了“着手”的含义和界定也不尽相同，关于此的观点可以分为三种，即客观主义、主观主义与折中主义。

就我国当前的刑事立法规定与相关的刑法理论来看，“着手”这个词我们应当这样认定：是刑法分则中所规定的具体的犯罪构成客观方面行为的开始实行实行，此外，也是区分犯罪未遂同犯罪预备异同的主要标准。

2、结果的“犯罪未得逞”性。

对于此项规定，国外其他国家也各有规定：第一种主张是“未完成犯罪说”，该种主张是国外各国的主流观点，就是指犯罪未遂等同于未完成犯罪，其中，在德国刑法典与匈牙利刑法典中表现的最为突出；第二种主张是“未发生犯罪结果说”，指的是规定犯罪未遂就等同于犯罪行为没有带来任何犯罪结果；第三种主张是“行为与结果并列说”，指出犯罪未遂等同于犯罪行为的未完成或没有发生犯罪结果。

而在我国的现行刑法与相关司法实践中，一致将犯罪构成的客观要件完备与否用作评判犯罪行为得逞与否。

3、影响因素为“犯罪分子意志以外的原因”，该特征的主要作用在于区分犯罪未遂与犯罪中止。

前者是完全由犯罪行为人的本人意志遭到违背而被迫进行的，而后者是出于犯罪行为人的主观意志。

同时，还要求“意志以外原因”必须满足“足以阻止犯罪意志的原因”这样的条件下才可以。

具体有以下四个方面的体现：第一，“犯罪以外的原因”就是指犯罪行为人主观意志以外的原因；第二，主观上表现为：“意志以外的原因”作用于由犯罪行为人“犯罪意志”和其控制下的犯罪行为；第三，性质上则表现为，“意志以外的原因”影响甚至阻碍了犯罪行为人的犯罪意志；第四，程度上表现为，“意志以外的原因”能够足以阻止犯罪行为人的犯罪意志①。

二、犯罪未遂的刑事责任依据及其立法缺陷
（一）我国犯罪未遂的刑事责任依据
对于犯罪未遂的刑事依据，各个国家也会有不同的学说和观点。

而大陆法系的刑法理论方向的学者提出了各自的主张和观点，主要由以下几种：1、主观意义上的未遂论。

这种主张的主要内容是未遂犯的惩治和处罚是立足于犯罪行为人的人身危险性和对法的敌对性。

若某个犯罪行为把上述的意思完全表露与外部，那么此刻未遂犯的意思同既遂犯是没有差别的，应当受到同等程度的处罚；2、客观意义上的未遂论。

这种主张表明未遂犯的处罚必须以发生构成要件结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性, 就是指在认定存在犯罪意思的前提下,如果
①王海均：《犯罪未遂处罚问题的研究》，载于《经济研究导刊》，2013（6）。

发生的结果没有客观危险性, 就不能以未遂犯给以处罚①。

而这种观点又可以分成以下两种：形式客观说和实质客观说，后者主张未遂犯的处罚依据是犯罪行为给法益带来侵害的客观危险性；3、折衷主义的未遂论。

这种观点主张未遂犯的处罚必须具有实现犯罪行为的现实危险性且充分考虑犯罪行为人的主观意志的情况下才可作出，亦即犯罪行为的客观的危险性在只对客观情况给予判断的情况下，还必须对犯罪行为人的主观意识开展必要的考察,即行为人的主观内容也成为未遂犯的处罚根据②。

就我国的刑法体系和司法实践请款来看，笔者认为实质的客观说更加符合我国的实际,主要是因为这种观点不仅仅重视法益的保护,还充分兼顾了刑法的谦抑性和对公民自由与利益的保障与保护。

刑法的根本性任务就是对法益进行保护，在某个行为没有对法益带来威胁或造成亲还是，是不能够将该行为作为犯罪进行处理的。

此外，为了保障我国公民的自由和相关权益，就必须适当的规定刑法一定范围内的谦抑性，在任何能够通过其他方式或措施实现法益保护的目的时，不得用刑法对其进行保护。

如果我们在就未遂处罚的问题上采用主观主义理论的话，那就会造成犯罪未遂与犯罪既遂没有任何差别，都要受到一样的处罚，主要是因为犯罪行为有没有发生一定的结果，与犯罪行为人的犯罪行为没有任何关系，也就没有任何参考意义。

相反，采用客观主义犯罪论的情况下，对那些没有发生任何结果的未遂就可以不做任何处罚。

（二）我国刑法中犯罪未遂的立法缺陷
在对我国刑法基本理论有了一定程度上的了解与掌握后，我们可以从比较法学的视角发现，我国刑法中对于未遂的立法与规定有着很大的不足和缺陷。

可以从以下几个方面予以阐释：
1、主客观相统一的刑法基本原则并没有得到有效的过车和落实
通常意义上，我们可以这样理解该原则，即要对犯罪行为人追究其相应的刑事责任，只有在主客观两个条件同时具备时才可以进行，亦即只有在犯罪行为人在其主观故意或者过失的心理控制下，客观上实施了一定的危害社会的行为,并且给刑法所保护的社会关系带来了较为严重的威胁或者造成了严重的现实侵害。

③按照上述标准来看待犯罪未遂的规定，其关键问题在于怎样对客观方面做出正确合理的界定，也就是我们所讨论的“已经着手实行犯罪”这种规定是否具有合理性。

一般来讲，“已经着手实行犯罪”指的是犯罪行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为,实际中这种行为已经使得刑法所保护
①张明楷：《未遂犯论》，北京：中国法律出版社，日本成文堂联合出版，1997年版，第219页。

②陈兴良：《刑法哲学( 修订二版)》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第844页。

③高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第39页。

的具体权益收到了初步的侵害或者面临着实际存在的威胁。

①依照上述的规定一般会这样处理具体案例: 犯罪行为人误将白糖或面粉等类似物质认定为砒霜等毒药并用来杀人,但却没有发生致人死亡的结果。

此时,犯罪行为人已经具备了犯罪的主客观要件,只是由于对犯罪工具实际效能的误解而导致犯罪行为未发生犯罪既遂的结果, 应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。

②
2、“未遂犯”同“不能犯”不能够合理的加以区分
在刑法理论和司法实践中，如何做到准确的认定未遂犯,其中一个较为关键的环节就是怎么做到合理区分“未遂犯”和“不能犯”。

一般来讲,“不能犯”指的就是犯罪行为人可以意识到结果的发生,而其真正实施的是不会有危险性结果发生的行为，不能犯是不可罚的行为。

③大陆法系国家一般在其国内刑法中都主张把不能犯和未遂犯区分开来,并对二者给予不同的对待。

目前，在我国的现行刑法中是没有任何关于不能犯的规定的，尽管近来有以下学者开始关注到不能犯，并对其加以研究，但我国才去的是无论是在刑法理论研究中还是在司法实践中，对不能犯都不予以承认，更不主张对未遂犯与不能犯做以区分，自然地也就不存在未遂犯与不能犯是否享受同等对待的问题。

就想我国一些学者主张的观点：所谓的“不能犯”,实质上就是未遂的一种。

对于这种行为,除了情节显著轻微不构成犯罪的以外,都应当以未遂犯论处。

④
3、现有规定与刑法中的法益制约原理存在冲突
在刑法理论中，法益制约原理是一个相当重要理念,并且国外很多国家的刑法学者也开始对其给予一定的重视和调查研究,我国众多相关学者也给与其很大的关注与开展了深入的探讨。

⑤简要来讲,刑法理论中所指的“制约”就是以在实现犯罪概念、犯罪本质、犯罪构成、违法性以及有责性等先关理论原则的前提上，将国家的刑罚权加以必要的约束与限制，而这种制约的根本性决定因素就是存在于刑法中的人权保障思想。

在现代，刑法理论中的制约是由多种途径的，而法益制约则是最为重要和最为根本的一种。

三、我国犯罪未遂未来发展路径及建议
（一）犯罪未遂立法角度上的发展建议
我国现行《刑法》中的第23条明确规定了犯罪未遂的一般概念与总括行的
①高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第273页。

②高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第277页。

③张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年版，第267页。

④马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第457页。

⑤北京大学：杨春洗、储槐植等学者的相关专著及论文。

处罚原则。

可以说，经过实践的检验，总体上这项规定是正确的、合理的，但仍然存在很多不足和缺陷。

自我国《刑法》颁布以来，有了丰富的实践经验和相关的理论研究和创新，在这样的基础上，结合国外先进的有关犯罪未遂的理论和研究，对我国关于犯罪未遂的刑事立法的未来发展提出以下几点建议:
1、将《刑法》中的第二章第2节的标题“犯罪的预备、未遂和中止”变更为“故意犯罪发展过程中的犯罪形态”。

同时，在本小节的前面添加关于“犯罪既遂”的专门性规定①。

犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止是三种是为达到犯罪既遂的犯罪形态，且这三种犯罪形态都是故意犯罪过程中的形态，而相对来讲，犯罪既遂就是完成犯罪的犯罪形态,这两者是相对而言的两种犯罪形态的。

为了进一步明确这两种犯罪心态的区别和特征，我们可以将这两种犯罪形态综合到一起并加以规定，就能够极大地简化上述的区分和对比工作。

目前，已经有很多中外刑法学者和很多刑法论著都将注意力集中到上述两种犯罪形态的综合性研究:从立法上看,也有把犯罪的既遂与未遂并列规定的做法。

②
2、将现行《刑法》中单一性地在总则部分对犯罪未遂警醒规定的方式，改为总则同分则概括性和具体化相结合的规定方式。

在世界范围内，对犯罪未遂的规定方式主要有以下三种，即“概括性规定”、“列举规定”与“混和与区别规定”。

根据我国实际，我国刑法中采用的则是概括性规定的方式,主要是考虑到我国在刑事立法和司法实践等方面缺乏相应的经验，时机也不是十分成熟。

我国的刑法规范是社会主义的刑法规范，其必将会取得不断的发展与完善，规定也将会愈加明确、合理与科学。

而对于犯罪未遂采取总则与分则相结合的规定方式是符合我国社会主义刑法规范的发展规律的，与我国目前实行的概括性的规定方式相比，具有更大的发展潜力和合理性，更能促进我国社会主义刑法的逐步完善。

3、就现有的《刑法》总则中针对犯罪未遂所作出的关于其概念与一般原则的规定，可以从实践的探索与课题研究上对其作出一定的补充和修改：（1）应当标明犯罪未遂属于“故意犯罪”，使得相关立法变得更加明确具体；（2）在将犯罪未遂和犯罪预备做以比较和区别时所使用的“已经着手实行犯罪”的标准,可以将其变更为“已经着手实行本法分则规定的犯罪”，这样的改变更加符合我国的刑法发展实际；（3）对于处罚犯罪未遂的参考要素时，可以将诸如犯罪未遂的种类以及犯罪意志强弱等重要因素加以详细的补充和细致的修改。

（二）犯罪未遂司法角度上的发展建议
这里仅对刑事司法在现行刑法条件下的发展与完善作些探讨,我们初步考虑主要应当注意以下几点:
①李辰：《犯罪未遂研究》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。

②参见：《巴西联邦共和国刑法典》，北京：法律出版社，1965年中译版，第11页。

1、进一步做好相关司法解释的工作。

强有力的司法解释,是在现行刑法条件下正确贯彻刑法、总结与指导司法实际工作的重要手段。

①就当前实际情况来看，我国司法机关和其他相关部门越来越重视司法解释的工作，尤其是那些与犯罪未遂和犯罪既遂相关的司法解释，收到了刑法学者甚至人民大众的极大关注。

但是，从总体上看，我国现有的关于犯罪未遂的司法解释还是有很大不足的，在数量上也是远远不够的，必须在结合具体的司法实践的基础上，对有关犯罪未遂的司法解释应当给与更大程度上的加强。

2、及时有效地、客观实际地抓好经典案例的收集、编纂、总结与发布工作。

尽管我国是成文法国家，但也不可否认一些典型性的案例给我过的司法实践提供了很大的助力，必须重视判例的这种积极作用。

最近几年，在全国范围内已经有很多地区的司法机关开始运用某些经典判例来指导其具体的实践活动。

同时，也注重相关案例的资料收集与整理，并对其进行加工与编纂，有些还会标注司法评价或司法建议，最后很多都已公开的方式加以公布。

可以说，这一工作的逐渐开展与普及能够促进司法机关在实践中的法律适用水平，进而使得有关犯罪未遂的立法与司法解释变得更加简易化和明确化。

3、加强贯彻和落实有关犯罪未遂的法律规范与司法解释的力度和强度。

在实际工作中，司法机关必须以科学的理论为指导，在扎实了解和掌握相关法律规定的基础上，以国家公布并实施的关于犯罪未遂的法律规范和司法解释为行动的主要依据，综合考虑具体案件的集体情况，尽最大的努力做到准确第认定犯罪未遂，并按照相应的处罚原则予以处理。

此外，司法机关还应当吸取在实践中的教训，及时总结实践经验，给相关立法和司法解释的实施提供坚强的保障。

①李辰：《犯罪未遂研究》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。

四、结束语
在我国的现有的刑法理论框架中，犯罪未遂一直是一个是非重要的组成部分，而犯罪未遂制度也是我国刑法制度中必不可少的一部分。

所以，对于犯罪未遂的定义、特征以及其惩罚依据等准确理解和掌握，对于犯罪未遂在实际中的运用和发展有很大的指导意义。

同时，我们还应该立足我国刑法的发展实际，尤其是犯罪未遂的相关理论和课题研究的等内容，对犯罪未遂进行深入的理论研究与实践探索，明确其未来的发展方向，并最好面对各种困难和挑战的准备，促进犯罪未遂的完善与发展，进而能够推动我国的社会主义法制化的发展与进程。

参考文献
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