浅论行政法原则的法律地位

浅论行政法原则的法律地位

【摘要】我国主流行政法学中包含的“原则亦法论”和“单一法源论”存在着内在的紧张。通过否定不成文原则的法律地位或是全面接受不成文法源形式来协调二者的努力均面临困难。这种困难症结在于我们把法的表现形式与法律识别标准混为一谈。解决办法在于从形式的行政法规范识别标准转向实质的识别标准,在接受不成文法源形式的同时,以实质的识别标准确定包括行政法原则的法律地位。

【关键词】原则亦法论;单一法源论;不成文法原则;行政法原则

在英美法系国家,判例法被接受为正式的法律渊源,法官通过判决发展法律,各部门法领域的法律论证和推理均十分倚重法律原则。原则(principle)被认为是“基本公理或原理”,而法律原则“指充当其他规则或准则之基础和根源的、总括性的准则或原理。”长期以来,法律原则“通常用来评价比较具体的原则或规则”,“也能够被直接用来评价个别的行为或判决”。

大陆法系国家的法律渊源则主要是成文法。其法学界传统上十分推崇成文规则的明确、具体等优点,在法典化时代里曾一度对因抽象而无法保证适用中确定性的原则持排斥立场。但20世纪以后,各类法律原则堂而皇之地出现在成文法典之中已经成为人们见惯不惊习以为常的现象了。

行政法是比民法刑法年轻得多的部门法,其涉及的社会领域广泛且变动迅速,即使在大陆法系国家也很难实现法典化,各国行政审判实践就不能不求助于种种制定法条文以外的种种资源,其中也包括了法的一般原则。作为这种现实在理论上的反映,法、德、日等大陆法系国家,也象英美国家一样,行政法上的几乎所有重要原则和制度都是从案例而不是制定法中发展出来;相应地,这些国家行政法主流学说,也都明确承认法律原则的重要性,并且通常在行政法渊源部分讨论原则的法律地位。

我国近现代西风东渐以来,兼受英美法系和大陆法系的影响,但在法律渊源方面仍然和大陆法系一样以成文法为特色。在行政法领域,我国大陆当前通行的行政法学教材——与德日等大陆法系国家不同——通常并不在法源部分讨论原则的法律地位,而是使“行政法原则”成为与“行政法法源”并立的独立章节。而且,二十余年来,大陆通行的行政法教材中,专门探讨行政法原则的章节无一例外地并不涉及对行政法渊源的讨论,专门探讨行政法法源的部分也无一例外地并不涉及对行政法基本原则的讨论。

本文从揭示我国现有行政法学体系中原则部分和法源部分的内容存在着内在紧张入手,探究原则在行政法上的地位,反思主流行政法法源理论,寻找协调行政法学之原则论与法源论的方法。

一、“原则论”与“法源论”:我国行政法学体系中的内在紧张

(一)行政法学中的“原则亦法论”

从1983年新中国第一部行政法教材《行政法概要》面世起,对行政法的基本原则的讨论就被认为是行政法理论的当然组成部分,没有任何一本教材不设专门章节讨论行政法的基本原则。1991年版的《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》一书中,曾指出“行政法的基本原则,是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践,对于加强行政领域的法制建设,实现依法行政都具有重要意义。”此种认识,从行政法学起步之初到现在,仍是学界的共识。

当前大陆通行的行政法教材,对“行政法原则是什么”的表述各各不一:一类可称之为“实然说”,在界定行政法原则时采取描述方法,将行政法原则当成一种实然存在的现象来描述。如认为行政法原则是贯穿于全部行政法之中,“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理”。另一类可称之为“应然说”,在界定行政法原则时更强调其在应然意义上的规范意义,如认为行政法原则是“任何行政法规范都必须遵循或贯彻的,调整并决定一切行政法律主体所有行为的指导思想和基本准则”。无论侧重点在应然还是在实然,一个基本的共识是:行政法体系和其他部门法体系中一样,原则被认为是规则的基础和指引,至少是规则的实质渊源。

关于原则在行政法领域的地位和作用,几乎所有论者都会提到,行政法原则是“行政法规范体系的统率”,“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施”。按目前通行的行政法教材中的说法,行政法原则可在两个层面上发挥其作为基础和统率的指导作用:在宏观或抽象层面上,行政法原则是行政立法、执法、司法活动的基本准则;在微观或操作意义上,行政法原则在法律解释适用活动中可以起到弥补缺陷、填补空白的作用。

至于行政法原则的上述统率和指导作用究竟是如何具体体现和实现的,行政法教材多半语焉不详,只有少数论者具体地指出了:“每一个具体的法律文件、每一个具体法律条文、每一个具体法律规范都直接或间接体现行政法的基本原则,至少不能与这些基本原则相抵触”;更为明确的表达则是:“行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致,否则就是无效的、应予撤销的”;[11]如果接受这样的解释,我们就没有理由不认为行政法“不仅包括一系列行政法规范,而且理应包括一些重要的行政法原则,它们同样具有法的效力”。[12]

(二)我国行政法学中的“单一法源论”

起步阶段的中国行政法学,对行政法法源范围进行过一些弥足珍贵的讨论,其中曾涉及:行政法渊源包不包括法的一般原则或法理、习惯和判例等不成文渊源的问题。[13]讨论的结果最终是:“大多数人根据中国的成文法传统,只承认成文形式的行政法渊源”。[14]

基于此种共识,行政法的第二本全国统编教材《行政法学》[15]于1989年出版,明确行政法的渊源包括宪法,法律,法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规),规章(包括国务院部门规章和地方政府规章),有权的法律解释。1989年颁行的《中华人民共和国行政诉讼法》中,明确规定法院在行政诉讼法中应当“适用法律、法规,参照规章”,标志着行政法法源的上述主流学说得得到了立法机关的正式认可。从此“这种观点在行政法学界一统天下。” [16]

之后,“法的一般原则是否行政法渊源”的问题——在法学院通行的行政法教材中销声匿迹了。法学专业的学生们学习行政法渊源主流学说,仿佛它是无可置疑的“真理”或无人质疑的“普遍共识”。

当然,偶尔也会出现与主流观点不同的声音。尤其是20世纪90年代中期以后,随着学者们开始更多地接触到各国行政法学中的法源理论,[17]一些对于最新学术研究成果比较敏感的行政法教材中开始出现这样的介绍,“在许多西方国家(无论是英美法系国家还是大陆法系国家),行政法不仅以制定法、判例法和习惯、惯例为法源,而且以权威法学着作、学说确立的行政法理、行政法基本原则为法源。”[18]

但是,直到进入21世纪后,中国流行的行政法教材,仍然非常明确、肯定地告诉读者:我国是成文法国家,行政法法源只限于制定法;而这就意味着,——与“许多西方国家”不同,我国并不承认不成文的原则、习惯、惯例和司法判例、法律学说、比较法等为行政法之存在形式或表现形式。[19]

(三)“原则论”与“法源论”的内在紧张

在民法学领域早有学者指出,[20]具有概括性、衡平性和强制力的法律原则能够发挥弥补成文法规则固有缺陷——即不周延性、模糊性和滞后性的作用,这就是为什么“大陆法系确立了新的法的模式,于法典中增设了基本原则的技术成分,将人的因素引入到法律的运作过程中,使基本原则成为作用于规则的规则,由此形成现代民法的包括法律概念、法条、法律规范和基本原则的结构。”

这种从立法技术的角度对法律原则之地位及功能的理解,也可适用于行政法领域。它意味着在行政法领域的立法中,也可以引入有关基本原则的规定。我国行政法领域目前已有的部分法典化成果——如行政处罚法、行政许可法等,也的确都在总则部分规定了基本原则。行政法学领域内,没有人认真反对这些已