竞争行为与竞争状态的分野(一)

竞争行为与竞争状态的分野(一)

关键词:竞争行为；竞争状态；适用价值

内容提要:“竞争”在不同语境下具有不同语义，它同时包含了行为与状态的双重维度。竞争行为与竞争状态不具有一贯统一性，在多方面的分野决定了二者在竞争法中具有不同的适用价值。竞争法的规制对象只能是竞争行为，竞争状态则是竞争法的价值媒介。竞争法上，垄断一词往往在行为与状态（或结构）两方面被使用，并形成了行为规制与结构规制两种基本的政策方法。相比之下，学界对“竞争”并未作如此区分，而是在大致统一的层面上使用。事实上，对竞争的界定同样存在行为与状态的双重维度，二者既有一致性又存在差异。竞争行为与竞争状态的分野源于二者的不同特质，决定了二者在竞争法上的不同适用价值，因此，创建竞争法自己的“竞争理论”，就需对竞争行为与竞争状态这对范畴进行提炼。

一、“竞争”在竞争法上的不同语义

（一）竞争法的语境差异

竞争法制度的建立依赖于对竞争的准确定位，作为竞争法上的基本范畴，“竞争”应具有确定的含义与范围。而事实上，竞争几乎与“矛盾”同义，涉及客观世界各种矛盾运动，各国立法与理论上对竞争的界定向来歧见纷呈。大多国家或地区立法甚至回避竞争定义规范，由法院或执法当局运用经济学原理界定其具体含义。竞争法应对具体经济问题，规制复杂经济关系，法律规范本身的不确定性在现实中表现更为明显，常使得法律定义无法解释现存多种经济现象。伴随着利益衡量的进行，竞争主体之间更倾向于选择有合作的竞争，这对传统“竞争”的法律定义也提出了挑战。学界使用竞争一词，也常存在多种维度，很难说作为竞争法内在价值的“竞争”与作为竞争法规制对象的“竞争”具有相同语义，甚至“竞争秩序”与“限制竞争行为”中竞争一词的含义也有差别。

“竞争”不同语义的呈现，源于竞争法的语境差异。一般而言，可从两对语境上来理解“竞争”的具体含义：经济学语境与法学语境，规范分析语境与价值分析语境。

经济学上存在较完善的竞争理论，竞争法学也需创建自己的“竞争理论”，而二者价值目标的差异决定了两种语境下对“竞争”的不同理解。一般而言，法学上竞争多以经济学上竞争为基础，竞争法上对竞争的理解离不开经济学的相关观念，由此决定，经济学语境与法学语境在竞争法上同时存在，但二者关注重点呈现较大差异。经济学语境下的竞争以对效率的追求为主要目标，竞争之所以重要是因为它能提高资源配置效率。相反，“垄断市场上问题的产生是由于企业生产和销售的产量低于使总剩余最大化的水平”，也即产生了无谓损失，与效率目标相悖。作为维护“竞争”的基本规范，竞争法在界定“竞争”含义时，也以经济学上的不完全竞争市场假设、动态竞争观等为基础，以此确立合理的竞争观与竞争法路向，这是对经济学语境下竞争含义的借鉴，但更重要的是，竞争法引入了公平、公正等价值目标，创设了正当竞争与不正当竞争、合法竞争与非法竞争等概念。这种法学语境的理解，并不为经济学所常用，却使“竞争”一词在竞争法上同时具有了多重含义，代表了多重价值选择。

规范分析与价值分析带来“竞争”的不同语义，在竞争法上更常见，也更具特殊意义。经合组织《竞争法的基本框架》中将竞争定义为“一种过程；在这一过程中，独立地行动于市场中的经济主体相互地限制着对方控制该市场中通行交易条件的能力。”此界定显然倾向于客观现实描述，是现实的竞争行为。以此为基础，对各种经济现象作出规范分析，以辨明其正当与否、合法与否时对“竞争”的理解，当属规范分析语境下的竞争。此外，价值分析在竞争法中运用广泛，如反垄断法的目标模式多被定位于“有效竞争”，这已超越了规范分析的范围，此处的竞争显然不是对现实的描述，而是包含了价值判断在内。现代竞争法在价值上的一个重大变化就是由保护竞争者向保护竞争的转向，这种价值追求不一定通过保护具体的竞争行为来实现，而是更倾向对竞争秩序的维护，以致有学者认为反垄断法的特有价值为“竞争”，竞争不仅是各国反垄断法的共同保护对象，更是反垄断法各基本价值的集中体现。

可见，“竞争”一词并不具有一以贯之的含义，具体内容须依不同语境作判断。总结两对语境下“竞争”的具体含义，可归结为竞争行为与竞争状态两个维度。竞争行为与竞争状态既非同义，也非处于同一层次，二者在竞争法中具有不同的适用价值。

（二）竞争行为与竞争状态的界定

各国立法上的竞争定义，实际上都是对“竞争行为”的界定，这是因为作为法规制对象的竞争，只能是竞争行为，而不能是竞争状态。如我国台湾地区公平交易法规定：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”一般而言，竞争行为系指多个主体之间以其他利害关系人为对手，采取各种手段争夺市场利益的活动。经济学上的“动态竞争观”认为，竞争不仅是现实中多人之间的争胜活动，而且还存在着潜在市场进入者。这种竞争观更接近现实，更具合理性，也应成为竞争法上竞争行为所包含的内容。可见，竞争行为是对经济现实的客观描述，它不含价值判断因素，因此，它既可能合法，也可能非法，既可能有效率，也可能无效率。具体竞争总表现为一系列的行为，采取各种策略手段，它不仅存在于现实竞争者之间，也存在于现实经营者与潜在经营者之间。

竞争状态侧重于市场结构判断，而非针对具体竞争者，它不关注市场上是否存在现实竞争行为，只要在某一市场上，竞争是可实现的，且该实现并非由某一或某几个市场主体决定，则该市场就处于竞争状态。竞争状态反映市场上各经营者之间的相互关系，竞争状态的认定，须从市场集中度、产品差别化以及市场进入退出壁垒等多方面判断，它是对竞争行为的超越，更多体现了价值判断因素。竞争法保护“竞争”，实际上是对竞争状态的保护，具体体现为鼓励、促进正当竞争行为，禁止、限制不正当竞争行为。可见，关涉竞争法价值目标的“竞争”表述，都是对竞争状态的具体诠释，因为竞争行为这一中性概念无法跻身价值目标体系，而只能成为法的规制对象。

竞争行为与竞争状态既有同一性又有差异性，二者对立统一于“竞争”这一基本范畴中。对竞争含义作此解构，目的在于说明“竞争”内部的层次性，二者在竞争法上的位阶有别，因而其适用也会有别，对竞争法价值的实现也具有不同意义。

二、竞争行为与竞争状态的分野

（一）竞争行为的多维性

竞争行为系对各主体之间现实争胜活动的描述，是典型的中性概念，因而呈现突出的多维特质，各不同特质对竞争状态的实现程度不同，因而竞争法须对其区别规制。

就法律判断而言，竞争行为包括合法竞争行为与非法竞争行为。竞争行为是对客观现实的描述，它本身不是法律判断的结果，而是法律判断的对象，因此，它必然有合法与非法之分。此外，伴随着利益驱动，只要存在竞争，就不可避免地同时产生合法竞争行为与非法竞争行为。竞争法正是通过对二者的保护或禁止，实现对竞争状态的追求，并且禁止非法竞争行为成为各国竞争法的主要内容。可见，竞争行为对竞争状态的建立具有双重作用，并不存在必然的因果关系。正是在此意义上说，各国竞争法保护的是竞争状态，而非竞争行为。

就经济判断而言，竞争行为包括有效竞争行为与非有效竞争行为。“竞争是提高生产率最理性的手段”，大多竞争行为能带来效率，但并非绝对，原因即在于对效率的判断应立足于社会整体。具有市场支配地位的竞争者，能从其滥用行为中获利，就该个体而言，这显然是一种有“效率”的表现，但该行为必然使其他竞争者受损，如果损失大于收益，则该行为是非有效的。利润最大化是市场主体的追求目标，为此，竞争者会采用各种手段，耗费大量资源，以争取竞争优势，从结果而言，如果社会整体收益大于竞争行为造成的损失，则该竞争行为有效，否则为非有效。

有效竞争行为与非有效竞争行为的判断，以“效率”为唯一标准，它不是法律判断的结果，有效与合法之间不存在对应关系。以自然垄断行业为例，经济学认为，当一个企业能以低于两