许霆案件的法理与法律问题(一)

许霆案件的法理与法律问题(一)
【摘要】现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。

今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，“以便用作渐忘的争鸣”。

虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考进行一番思考。

我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。

在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。

得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。

但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考。

【关键词】许霆；银行自动提款机；法无明文规定不为罪；盗窃罪
【正文】
题记：
现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。

今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授2]的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》3]，“以便用作渐忘的争鸣”。

虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考进行一番思考。

我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。

在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。

得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。

但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考4]。

对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？
许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。

由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。

但学习之后越觉得迷惑了。

大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。

这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。

必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N 位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？5]
刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。

赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。

赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。

但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键：法理问题，法律问题？
教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。

我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题6]。

人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。

尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。

不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。

我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。

凭字面意思就可以理解其含义。

奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。

如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。

现在再回到教授的文章上来。

教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。

这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治”7]？
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。

争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决”8]。

庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。

从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。

脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。

许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。

再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。

如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。

实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。

法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。

从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。

什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。

法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。

法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。

一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。

但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。

道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。

社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。

这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。

在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。

刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。

我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。

所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点：简单案件，复杂案件？
教授们的想法常常与我们常人的想法不同。

我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。

教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究
（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》9]，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。

不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。

教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。

这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上”10]。

我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？
实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了11]。

许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。

简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。

要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。

许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号12]。

案件的性质：罪，还是非罪？
许霆有罪没有？
许多人异口同声地回答：有罪！
许霆犯了什么罪？
仁者见仁，智者见智，莫衷一是。

他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。

原因在于，人们混同了法理与法律！
许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。

从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。

什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。

这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？
显然不行。

不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？
关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。

是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的“罪”的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。

所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。

在这个“语境”下想认定许霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我们国家的刑事法律明文规定不得类推，难道法律人们在具体的案件面前就忘记法的规定了吗？
教授既然认为许霆是犯了盗窃罪，并且是“实施了‘窃取’银行钱款的行为”，为什么不是“盗窃金融机构罪”，反而是“盗窃罪”呢？显然教授的观点存在逻辑矛盾。

教授讲出他的理由：“从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度”。

说到这里，教授回避了法律的规定：法无明文规定不为罪。

著名教授王作富先生显然也是犯了同样的错误，他说：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论”13]。

两位教授的话实质上从逻辑上关系上作了逆向的推理，但这种推理是不能成立的。

毋庸置疑，凡是犯罪行为都具有严重的社会危害性，但不能反过来说，凡是具有社会危害性的行为一定是犯罪行为。

如果一定要这么讲，也只能是道德意义上的犯罪，非刑法规定必须科以刑罚的犯罪。

若一定要对这种行为科以刑罚，必须等新的立法产生之后才可以。

这就是罪刑法定的
原则。

许霆的行为：身份公开，行为秘密？
许霆在银行的自动柜员机里是不是“秘密窃取”，是该案的焦点之一。

对此，教授的叙述是：“许霆的行为符合盗窃罪中‘秘密’窃取的特征。

事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。

退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够”。

教授的这段话实质上是控方和法官在审理此案时的观点。

许霆的行为到底是公开的，还是秘密的，人们已经质疑过多次了，但一直没有得到一个依照法律规定的答复。

著名的专家学者们陆续出来许多学理解释，更有甚者还有人提出“盗窃可以是公开的，抢夺倒可以是秘密的”14]，这种观点于混淆了中国人民的常理和语境，于法律的具体规定是相悖的。

许霆的行为是公开的，还是秘密的，是控辩双方反复争辩的。

辩方攻破这个阵地，就可以作出许霆无罪的解释。

控方守住这个阵地，就可以给许霆定罪。

从举证的责任与义务来说，控方应当证明许霆的行为是“秘密”的，而辩方则没有义务证明许霆的行为是公开还是秘密，他只要能攻破控方的堡垒，证明控方的观点存在逻辑矛盾，法官就不能判许霆有罪。

若攻不破控方的堡垒，法官就得判许霆入狱。

这就要求人们非常清晰地明确刑法上明文规定的“盗窃罪”的具体含义是什么？
我国刑法涉及盗窃的规定有三条：264条、265条和210条，都对何为盗窃罪没有明确规定。

可见立法机关是把“盗窃”作为一个普通用语来定义“盗窃罪”。

最高法院关于盗窃罪的司法解释是这样的：“根据刑法……的规定……秘密窃取……盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”15]。

把盗窃罪归结为“秘密窃取”和“盗窃”这两个词汇上。

“秘密窃取”、“盗窃”这几个词在普通中文中的含义是一样的，其核心点是“不公开”，即人们所热议的“秘密”。

何为“秘密”，不是许霆案件的检察官或法官说了算，也不是专家学者们说了算，尤其在专家学者们出来几十观点的情况下更是如此。

而是法律的规定说了算。

不可否认，法律规定某种事物有时与现实生活中的实际的事物并不相符，例如我国刑法关于“信用卡犯罪”的条款对“信用卡”的规定与人们在日常经济生活中银行等金融机构提供给人们使用的信用卡的含义不同。

我国刑法涉及到信用卡犯罪的法律规定有177条、196条和264条，人民代表大会常务委员会的解释是：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”16]。

实际上这个规定是日常生活中的“银行卡”的概念，而非人们日常使用的“信用卡”。

人们在不涉及到银行卡犯罪时使用的信用卡就是在日常经济生活中按照几百年商业习惯的真正的信用卡，即金融机构给予持卡人一定额度信用的银行卡，一旦涉及到银行卡的犯罪，则一定要按照刑事法律的规定来理解其含义，即此时的信用卡实质上就是银行卡。

现在我们再回到何为“秘密”的问题上来。

在网上，人们已经翻腾过几百遍几千遍了，从刑法上没有找到关于“秘密”或“秘密窃取”的具体的文字的规定。

可见，当时制定刑法以及后来最高法院在作司法解释时是把“秘密”作为一个普通的名词，作为前提条件，作为与大众相同理解的词汇，不是作为有特殊含义的法律有专门规定的词汇。

这时，只要把握住人们通常怎样理解“秘密”，秘密就是怎样的含义。

就是说，老百姓通常怎样理解“秘密”，就应当在许霆案中怎样理解“秘密”的含义。

老百姓对“秘密”或“秘密窃取”的认识，最令人信服的观点只能到辞典中去找，例如《中华大辞典》或者《现代汉语辞典》。

对于“秘密”，辞典的一般解释是，秘密，有所隐蔽，不为人知，隐蔽不为人知的事情或事物。

试问，许霆用自己的身份证和银行卡，在银行的监控录像下，输入自己的密码，进入自己的帐户，能够不为人知吗？事实上，他的行为能够为人们所知，而他本人也知道银行肯定会找到他，还一直忐忑不安地等银行来找他，怎么能说这种行为是“秘密”的呢？许霆在取钱的时候身份证和银行卡使其身份公开了，摄像设备使其体貌特征也公开了，其行为还是秘密的吗？显然教授还是存在逻辑矛盾。

教授认为，许霆“身份的公开并不能否定其行为的秘密性”，为什么，教授没有说明。

我们来试着求这个解。

依教授的观点，许霆身份是公开的，行为是秘密的。

我们要问，既然许霆身份是的公开的，通过银行卡和录像人们都知道是许霆而不是别的人在取钱，他的行为怎么是秘密的？难道许霆是杀人越货后在墙上留名的江洋大盗？
教授还有一个著名的观点，“即使银行当时知道，但许霆自己认为银行不知道，就已经足够”给他定罪了。

这就是网上认为许霆犯盗窃罪的人们所流行的观点：如果一个人掩住自己的耳朵去盗窃别人的铃铛，那也是构成盗窃罪。

话说到这里，就更有意思了。

显然教授也觉得自己的观点很难成立，最后也使出了其它一些人的办法，用古代寓言“掩耳盗铃”来作支持。

对此，我写过一篇《古代寓言可以用来论证许霆的判决书？——再谈许霆判决书的逻辑》17]的文章进行分析。

掩住耳朵的人以为主人不知道，去偷人家的门铃，结果还是被人发现了，能说这个小偷不是偷吗？许霆以为银行不知道，就去恶意取款，最终还是被抓到了，能说许霆不是“秘密窃取”吗？判决书说：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，就是这样的推理模式。

这种推理模式存在的问题是，我国刑事法律规定不得类推，判决书却用古代寓言来推断现代刑事案件，这是不妥的。

其实，这个寓言的关键问题是，这个偷东西的人并不在于他是不是掩了耳朵。

去偷门铃，无论他是掩了耳朵，还是不掩耳朵，自认为主人知道，还是自认为主人不知道，当时被逮到，还是当时未被逮到，他都是偷，决不是拿。

他即使想学孔乙已狡辩说偷不是窃，也无济于事。

许霆是用公开身份进入自己的帐户，依教授的说法许霆是相当于与银行柜台的营业员反复交易，所以他的行为与掩耳盗铃有本质区别，这个类推是不成立的。

再说，依据教授的观点，如果有两个“许霆”在相同的情况下从银行拿了钱，其中一个文化高，一个文化低，文化高的知道银行最终能够找到他，文化低的不知道。

两个人进行了同样的行为，能说文化高的是盗窃，文化低的不是吗？
这里，涉及到一个问题：“秘密”是主观的，还是客观的？是行为人自认为秘密，还是大众公认为秘密。

“秘密”若是行为者主观的，就可以给许霆定盗窃罪，许霆有时认为银行知道他在取钱，有时认为银行不知道他在取钱。

若是客观的，就要依社会大众对“秘密”的共同理解，此时就不能给许霆定罪，除非刑法对此类现象有了新的规定，或人大常委会对此有了新的立法解释。

也许有人会问，合法地进入自己的帐户取钱取出别人的钱，难道这不是“偷”吗？这种观点是值得商榷的。

合法地进入自己的帐户取出别人的钱，虽说不合法，没有合法的占有的依据，但也不是刑法上所规定的“盗窃罪”！
量刑的轻与重：是以其主观恶性和客观行为为前提，
还是依据法律规定的罪与非罪为前提？
许霆案件，罪与非罪的问题尚未解决，再谈量刑问题，就成了无源之水，无本之木。

所以，讲到许霆案件量刑问题，教授仍是先回到性的确定上。

即先定性，再量刑。

比起许多人没有弄清楚罪与非罪就直接谈量刑的文章来说，是难能可贵的。

首先要解决许霆是否盗窃金融机构。

教授指出，从立法原意来看，“应当对作为盗窃罪中加
重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为‘盗窃金融机构’”。

但教授没有提出理由。

对此观点，我觉得不应当对“盗窃金融机构”作解释，而应当对“金融机构”作解释。

因为对“盗窃”一词，人们在理解上基本上没有歧义：就是“秘密窃取”。

同时，应当把ATM机理解为金融机构的一个组成部分，不能把它排斥到金融机构之外。

ATM是英文AutomaticTellerMachine的缩写，即自动柜员机。

它是由计算机控制的供持卡人自我服务的金融专用设备，可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。

教授认为：“许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等”，不宜认定为“盗窃金融机构”。

教授认为，ATM 机的法律地位相当于一个电子营业员，这是对的。