关于前科制度的两个问题的探讨

第24卷第5期河北法学

Vol .24,No.52006年5月

H ebei L aw S cience M ay ,2006

关于前科制度的两个问题的探讨

吴 平

收稿日期:2005 11 21

作者简介:吴 平(1956 ),男,浙江义乌人,浙江工商大学法学院教授、硕士生导师,研究方向:刑法学。

(浙江工商大学,浙江杭州310012)

摘 要:前科无须以被实际科刑为前提,而应以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件。前一犯罪被判处缓刑的犯罪人可

以构成前科。

关键词:前科;刑罚;缓刑;人身危险性

中图分类号:DF613 文献标识码:A 文章编号:1002 3933(2006)05 0047 03

Discussion on Two Questions of C riminal Record

WU Ping

(Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310012C hi na)

Abst ract:Cri minal record should be identified considering the first nominal convicti on instead of being sentenced to pri son.So

those w ho have just been sentenced to probation should be regard as having criminal record.

K ey words :criminal record;puni shm ent;probati on;personal assault

在展开本文的讨论之前,我们有必要指出:由于我国现行立法和司法解释均没有从正面承认前科制度,所以我们无法从我国法律上得出所讨论问题的结论。又由于前科概念与许多法律概念一样,虽然世界各国都有此概念,但是各国对其的具体规定往往差异甚多,其内涵往往并不一致,所以也无法随便照搬。因此我们只能从理论上寻找其答案。换言之,只能是讨论什么样的规定或者结论才是合理的?

一、构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件(一)刑法理论和立法实践的争议

构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件?换言之,前科是仅以有罪宣告为前提,还是必须以被实际科刑为前提?这个问题是各国之间有关前科制度的理论和实践中存在的重要分歧点。

有的国家认为,前科必须以被实际科刑为前提。如在前苏联的刑法教科书中,前科被认为是: 被法院认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态。 [1]相近似的观点认为: 某人因犯罪而被法院判处某种刑罚方法的事实对这个人所造成的法律状态。 [2]从另一个角度讲,前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位,前科可以表现为对该人产生一定的刑法性质的后果[3]。例如,俄罗斯联邦刑法典第86条第1款规定: 因实施犯罪而被判刑的人,自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或者撤消之时止,被认为有前科。 第2款则规定: 被免除刑罚的人,被认为没有前科。 这里的免除刑罚,根据俄罗斯联邦刑法典第75

条至第78条的规定,是指:因积极悔过行为而免除刑事责

任的;因与受害人和解而免除刑事责任的;因形势改变而免除刑事责任的;因时效届满而免除刑事责任的。

有的国家认为,前科无须以被实际科刑为前提,而以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件。在西方国家,较为普遍地坚持以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件,而不苛求同时必须具备实际执行刑罚的条件。例如,在德国、英国、日本、朝鲜,前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实,至于是否被科刑或者刑罚实际执行与否,不影响前科的成立[4]。美国量刑委员会甚至认为,前科是指对于不是现行犯罪组成部分的行为被认定为有罪而作出的先前判决,无论是自动认罪、审判定罪,或者是不愿辩护但是不承认有罪的抗辩表示。因此,对于判决的科处或者执行完全被中止或推迟的定罪,被视为前科。同样,如果被告人已经被认定有罪(指确定被告人的罪责已经被证实),尚未被判刑,如果该罪所产生的判决是可计算的,则此种定罪可以被视为前科[5]。

我国刑法理论界对于构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件也存在很大的争议。有学者认为, 因犯罪经裁判确定而受刑之宣告为前科。 [6] 前科是指曾被法院判处刑罚的事实。 [7] 曾被法院判处有期徒刑以上刑罚并且已经执行完毕的人又犯新罪,其前罪的处刑且已执行的事实,称为前科。 [8]也有学者认为,只要前行行为被宣告有罪,即可构成前科。 前科是指曾经被告犯有罪行或被判处刑罚的事实,即只要行为人被定了罪,至于被宣告人是否处刑,判处何种刑罚,刑罚是否执行,均不影响前科的成

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立。[9]但是,论者都没有对自己的观点进行比较充分的论证。可以作为一个例外的是于志刚先生。他在洋洋六十余万言的著作∀刑罚消灭制度研究#中,对此进行了比较详细的探讨。他说: 前科制度的理论根据或者说立法初衷及由其所导致的对后罪从重处罚的着眼点,在于立足于社会危害性基础上的人身危险性,在于通过对后罪加重处罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足,并以此来惩罚和打击犯罪。因此,前科的构成条件中,就必须包括前行行为曾受到过实际打击这一要素。基于此,笔者认为,行为人的前行行为必须同时具备受到有罪之宣告和刑罚之执行两个条件。仅仅受到有罪之宣告而没有实际执行刑罚的,或者基于各种因素而被免除刑罚执行的,均应当视为没有前科。[10]

(二)理论研讨

笔者认为,前科无须以被实际科刑为前提,而应以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件。其理由是:

1.从前科制度的理论依据来分析。报应是前科制度的正义性根据。没有再犯的犯罪行为,就不存在对行为人处罚的根据。再犯和初犯相比,其客观危害固然相差无几,但是再犯者忽视国家对其上次行为的否定评价和道义非难,基于自己的自由意志再次选择了犯罪,其主观上的可非难性比初犯大,因此再犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危害程度大,其所接受的刑罚自然应比初犯大。功利是前科制度的目的性根据。国家设立前科制度的目的还在于通过对再犯的比较严厉的处罚,预防其再次犯罪,并且预防其他初犯者成为再犯。而之所以对再犯有必要予以比较严厉的处罚,是因为再犯者具有比较大的人身危险性。犯罪人在犯罪并被追究刑事责任之后,再次选择犯罪,表明犯罪人对刑罚的惩罚和改造持否定的态度,说明犯罪人的人身危险性较之初犯更为严重。这就是前科制度的理论依据。而这种主观上的可非难性和比较大的人身危险性,在重复犯罪的人那里都是存在的,而不论这个犯罪人是既被定罪又被科刑,还是被定罪但是未被科刑。因此,为了有效地发挥前科制度的作用,把被定罪但是未被科刑的重复犯罪人纳入前科的范围是必要的和合理的。至于于志刚先生所说的对后罪从重处罚的着眼点,是 在于通过对后罪加重处罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足看法并不恰当。首先,法官在量定刑罚时,只能在法律规定的范围内,适当考虑犯罪分子的人身危险性,而不能突破法律的规定,为消除犯罪分子的人身危险性而增加刑罚的量。其次,犯罪人的人身危险性是否已经消除,并不是仅仅决定于刑罚的量是足还是不足,同时还决定于服刑期间改造工作的力度和效果。其三,也有可能出现这种情况:在犯罪人刑罚执行完毕时的情况来看,刑罚的量本来是足够的,服刑期间改造工作的力度和效果也是好的,但是由于个人的、家庭的或者社会的种种特殊原因,使犯罪人又一次犯罪。可见,犯罪人再次犯罪并不能必然表明前罪刑罚在量上是不足的,前罪刑罚在量上的不足并不能成为前科制度的理论依据。

2.从非刑罚的承担刑事责任的方式在惩罚和预防犯罪方面的作用来分析。关于什么是刑事责任的问题,在我国的刑法理论中,虽然意见极为分歧,但是学界都普遍认为,刑事责任的重要内容是国家司法机关对犯罪行为及其犯罪人所作的否定性评价和谴责。 刑事责任是承担刑法规定的惩罚!!!主要是刑罚惩罚,也包括非刑罚处理方法的惩罚;同时也包括刑法和刑事诉讼法对犯罪行为和犯罪人的否定法律评价,即免予处罚和免予起诉。至于承担刑法规定的惩罚,自然也包含对犯罪行为和犯罪人的否定性评价。[11]而重复犯罪的人无视非刑罚处理方法所包含的国家对犯罪行为和犯罪人的否定性评价,同样也体现了犯罪人的可非难性和人身危险性。因此,基于前科制度的理论依据,为了有效地发挥前科制度的作用,把被定罪但是仅给予非刑罚处理方法惩罚的重复犯罪人纳入前科的范围是必要的和合理的。

3.从消除犯罪记录、保护犯罪人的权益分析。前科的英文解释为,CO NV ICT ION RECOR D[12],即犯罪记录,也就是一切犯罪均有记录。前科消灭即意味着犯罪记录的消除,这无疑是对犯罪人有利的。我国许多学者在呼吁建立前科消灭制度,其意旨正是为了保护犯罪人的权益。世界各国的前科制度都和前科消灭制度紧密联系在一起。因此,在前科消灭即消除犯罪记录时,就不能仅仅考虑被判处刑罚的犯罪记录,而忽视未被判处刑罚的犯罪记录。否则,即意味着未被判处刑罚的犯罪记录永远不能被消除。这实际上也等于说,比较重的犯罪的记录可以被消除,而比较轻的犯罪的记录则不可以被消除,这对于那些有未被判处刑罚的犯罪记录的犯罪人来说,无论如何也不能认为是公正的。

二、被判处缓刑的人是否构成前科

(一)刑法理论和立法实践的争议

对于前一犯罪被判处缓刑能否构成前科的问题,国内和国外的刑法理论和立法实践存在着迥然不同的三种观点:(1)曾被判处有期徒刑缓刑但在考验期内未犯新罪的人,属于无前科[8]。此为否定说。(2)被判处缓刑的,属于有前科[13]。此为肯定说。(3)缓刑是可以构成前科的,但是前科的存续期间仅限于缓刑考验期内。缓刑考验期满就表示前科消灭,其后再犯新罪的,不再考虑前科问题[8]。此为折中说。在现存的刑事立法文献中,全部采纳了肯定性的立法模式。例如,∀俄罗斯联邦刑法典#第86条规定: 被判处缓刑的人,考验期届满,前科消灭。∀越南刑法典#第53条(自然撤消判决)规定: 被宣告缓刑的犯罪分子在考验期间没有犯新罪的人员,得以自然撤消判决。∀阿尔巴尼亚人民共和国刑法典#第56条(前科消灭)规定: 受缓刑宣告的人在法院规定的考验期内没有实施其他犯罪的,视为无前科。∀朝鲜民主主义人民共和国刑法#第62条规定: 受有罪宣告的人,未犯新罪,并超过下列期间的,前科即行消灭:(1)受缓刑宣告的,即为缓刑期间∃∃ 。

于志刚先生是坚定的否定说的支持者。他陈述了以下几个方面的理由:一是, 从法理上分析,前科制度设立的初衷,在于给予犯罪人的后罪以更严厉的刑罚惩治,以补前罪刑罚效果不佳和刑罚在量上的不足。而处于缓刑考验期内的犯罪人,其前罪之刑罚尚未执行,无法依据任何标准来考虑所判处和给定的刑罚在量上是否存在不足之感,也无法评定前罪刑罚之实际效果是否不佳,因而此时如果基于前科制度之刑罚打击立场给予后罪以相对较重的刑罚评定,则理论根据显得不合理。二是, 对缓刑考验期内再犯新罪的刑罚打击,各国刑法典所采取的通行做法较为一致,目标均在于给犯罪人之整体刑罚作加重处理,但是却是从撤消缓刑并进行数罪并罚的角度出发的。!!!对于前罪而言,其惩罚方法是撤消缓刑,实际执行刑罚;对于后罪而言,是合理量刑,并不带有任何从重倾向的否定性谴责和评价;在此基础上通过数罪并罚制度,亦并不实际加重前后罪之任何一罪的应有惩罚。俄罗斯、朝鲜等国承认缓刑能够构成前科,其存续期间为缓刑考验期的立法例是不可取的。 前

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