论创设性刑法规范解释的不正当性

论创设性刑法规范解释的不正当性

李翔

【摘要】基于罪刑法定原则的制约，刑法解释理当最具保守主义倾向。我国刑法规范性解释法律文件异常繁荣的背后，对刑法规范作出实质性变更而已具有创设刑法规范功能的诸多有权解释的盛行，应引起我们的警惕。刑法领域过度解释的现象，已在某种程度上消融刑法规则的刚性边界，使得刑法文本安全性面临挑战。创设性刑法规范解释凭借其权力优势与广泛的影响力，以一种更为隐蔽的方式存活于我国刑事司法中，进而影响到罪刑法定在当代刑事司法中真正的、完全的贯彻。

【关键词】创设性；规范；解释

一、创设性刑法规范解释概念之提出

（一）创设性刑法规范解释之实质

在刑法解释目标问题上，主观解释论认为，刑法解释的目标在于探究立法者的意图。极端的主观解释论主张立法时（历史的）立法原意，温和的主观解释论则主张当下的立法原意，即采取换位思考，用时下立法者的意志取代以往立法者的意志。[1]客观解释论则试图脱逸立法意图而主张刑法文本背后独立的客观目的。纯粹的客观解释论放弃立法原意的标准地位，而以刑法规范的当下目的取而代之。有限的客观解释论倡导刑法规范客观目的的合理实现，却并不推翻立法原意补充性的标准地位，也不能全然不顾法条文字的形式制约而无限突破。[2]在笔者看来，极端的主观解释论追求立法者固化的、静态的历史意图以保证刑法安定性之目标固然理想，在现实中却面临重重困难。立法原意是否真正存在？解释者如何能排斥自身主观价值判断而完全站在立法者立场？纯粹的客观解释论过于放大法官的自由裁量权，易致突破法条文字的形式制约，因而在刑法解释中同样已无市场；温和的主观解释论的暧昧态度则给人以欲遮还羞之感：没有当下立法又何来当下的立法原意？其解释立场的虚设性实已反映出立法原意面罩之下的客观解释论的实质内容。综上，在刑法规范解释的限度问题上，笔者赞成有限的客观解释论，即“刑法司法解释的创造性发挥到极致也不过就是：对刑法规范现在的、客观的含义进行阐述。”[3]

在法律解释方法问题上，多数学者认为，法律解释方法基本遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释至比较解释之位阶次序。[4]事实上，在刑法解释领域，“文本的含义

构成了解释者的出发点和界限”。[5]因此，无论刑法解释的目标与方法如何成为刑法解释学中的焦点问题，其解释结论的最终归属仍应表现出内容上的一致性：解释结论应尊重文本文义原则。

在法律解释学中，立法者、法律文本与解释者组成其主体基本构架。如何看待刑法领域三者间的交互关系--刑法文本和解释者的关系、刑法文本和立法者的关系、立法者和解释者的关系--是把握刑法解释限度的前置性问题。事实上，刑法解释学中主观解释论、客观解释论与折衷论的纷争也始终围绕以上关系而展开。有论者指出：“从根本上应该肯定立法者和法律文本之间的关系是一种创制和被创制、源和流的关系；法律文本和解释者之间的关系是一种制约和被制约、主导和从属的关系；立法者和解释者之间的关系则是一种创制和适用、传递和接受的关系。”[6]上述论述给我们带来启示：法律文本起到沟通立法者与司法者的桥梁作用，其一方面对解释者产生直接的制约作用，另一方面也是立法者传递给解释者的媒介物，亦即，解释者适用与解释的对象是法律文本而非立法原意。尽管如此，立法原意与解释结论之间源与流的关系却始终得以保持。其共同点在于，法律文本构成对解释的直接制约，解释结论不能超出刑法文本现在的、可能的文义。

由上可知，无论采取何种解释方法，无论遵循何种解释目标，超越刑法文本的可能文义是判断创设性刑法规范解释的基准，而突破立法者所确立的刑法条文背后的刑法规范则为创设性刑法规范解释之实质。

（二）刑法规范解释中的漏洞补充与价值补充

1.刑法规范解释反对漏洞补充

漏洞补充，“系指法律对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，应由司法者予以补充而言。”[7]这里不得不首先谈起刑事法律与其他法律（以民事法律为例）的价值取向及司法适用方式的区别。“民法中的法官不得借口法律没有规定而拒绝裁判，但是，刑法却受罪刑法定的制约，法官在法无明文规定的情况倒是必须拒绝有罪裁判。基于这个特点，刑法中的‘漏洞’在某种程度上必须被尊重”。[8] 刑法规范解释只是一种将刑法文本框架的细则化、明确化，不能用于补充法律的漏洞。法律漏洞应当取狭义的概念在法律规则的意义射程内，依据司法之实体法渊源对法律规则的意义进行扩张或限缩，并不涉及法律漏洞问题。所谓法律漏洞，是指当我们以司法之实体法渊源为参照，认为某一案件事实应当具有某种法律意义，但却无法在其意义射程内，通过对相关法律规则的合法性与妥当性解释，获得一个有效的司法三段论推理之大前提，同时法官又没有非法律的正当理由拒绝对该案件作出裁判时，所彰显的法规范的不圆满性。[9]这种法律漏洞属于法律规定的盲区，应当通过立法的方式予以解决，而不能够进行创设性的解释，

否则会造成解释替代立法。从法律漏洞产生的原因看，主要根源于两方面：一方面是由于立法的滞后性。受限于立法当时的状况以及立法者认识的局限性，成文规范只是对既有社会关系的调整，无法全面认识到未来可能出现的新情况，因而会出现法律调整的盲区；另一方面是由于语言表达的局限性。语言具有一定的抽象性、模糊性与变迁性，这可能会导致不同的人对刑法产生不同的认识，出现法律调整的盲区。

法律漏洞的存在具有一定的必然性，也正是逐渐认识到法律漏洞立法得以修改。应当说，“坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。”[10]尽管自树立罪刑法定原则之日起，人们应当对以上的代价有所预期。然而在面对罪刑法定原则的代价时，司法实践总显得心有不甘。从其制定的为数不少且以应受刑法惩罚性为主导观念的入罪化创设性刑法规范解释中可见一斑。

然而，寄希望通过创设性的规范解释来补充刑法漏洞是一种舍本逐末的做法。当立法的代价最终由司法者填充，罪刑法定原则也就名存实亡了。

2.刑法规范解释允许价值补充

价值补充，“介乎狭义的法律解释与漏洞补充之间，乃系对不确定法律概念及概括条款之一种解释方法。”[11]与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”模式不同，在社会危害性理念引导下，我国刑法采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。“数额犯”、“情节犯”、“结果犯”等在我国刑法分则中普遍分布。定量因素在刑法分则中大部分都是以表示定量因素的模糊性词语如“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“后果严重”、“后果特别严重”等予以体现。这些模糊性用语关涉犯罪界限与法定刑升格，在司法实践中需要被进一步解释。

司法解释通过细则化规定，担负起协调刑法规范“明确性”与“妥当性”之重任。这种具有中国特色的以规范性文件确立的诸多罪量具体化解释，如我国最高司法机关对大量的对于数额犯、情节犯、结果犯的追诉标准、量刑情节的具体化规定，系对刑法条文中不确定概念的进一步细化规定，其解释具有条文文义上的依据，系最高司法机关对于可罚违法性程度的整体性的有权把握。因此，刑法规范解释中的价值补充是允许的，并非属于创设性刑法规范解释。

二、刑法规范解释之创设性症候