清末修律曲折性

2012.No102

摘 要 本文以领事裁判权在中国的存废之争为视角，通过论证以沈家本为旗帜的法理派在变法修律中借废除领事裁判权的政治手段，达到推进中国法律现代化的目的，来探究清末修律的曲折与原委。

关键词 领事裁判权 曲折 清末修律 礼法之争

1 背景

自从1840年大英帝国一炮打开了中国的大门，以“天朝帝国”自居的清王朝进入了风雨飘摇，血泪横飞的近代，中华帝国被强行拉入西方的文明体系。与此同时，不甘沉沦的中国人开始进行一系列救国图存的努力和探索。然而，救国的探索也面临各个方面的压力与阻挠，近代的中国仍在艰辛、苦难与无奈中蹒跚前行。中国社会在两千年来未有之穷劫巨变中，探寻着自己的出路。清末修律变法就是其中的一次重大尝试。

清末修律曲折性初探

马贵兴

（重庆市巴南实验中学）

2 清末修律的政治目的---领事裁判权

领事裁判权在中国的确立，极大地践踏了中国的主权和法制。而清政府争取领事裁判权的收回是在1902年的《马凯条约》谈判的过程中。

而后签订的《马凯条约》(《中英续议通商航海条约》)中就有了如下表述：“中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其案断办法, 及一切相关事实皆臻妥善, 英国即允弃其领事裁判权。”【1】

按张之洞的话来说，这真是“立自强之根，壮中华之气”的条款。“条约签订后，法律改革便与撤除领事裁判权紧密相联” 【2】，本来已在朝廷计划中的变法、行宪、修律工作既然得到了西方各国的如此支持，那么修律的一系列工作就快马

须具备会计、财务等专业知识，并全面了解、熟悉企业整个投资、经营、筹资活动；筹划人员必须熟悉国家的财务会计准则和会计制度；必须对税收政策法规进行充分分析和掌握，找到实施税收筹划的合理空间。对各项税收政策运用所产生的税后收益有正确的评估，做出最有利的决策，以确保税收筹划提供的纳税方案可以获得税务机关的认可。企业的差别性、税种的多样性、政策的动态性和电力企业要求的特殊性，要求纳税筹划人员还应该具备较强的沟通能力、营销能力及文字综合能力等，在充分了解企业基本情况的基础上，作出最佳的筹划方案或筹划建议。

3.3 把握税制动态和主动权

我国现行的税务法律、法规还不够完善，税法变化频率较快，税收环境不稳定性增价了电力企业的纳税筹划成本，增加了经营结果的不确定性。税法是处理国家与纳税人税收分配关系的主要法律规范，随着经济情况的变动或配合政策而修正。掌握国家税收政策精神和改革动态，了解税务机关对“合理合法”的界定，是纳税筹划重要的前期工作。电力企业要做好纳税筹划工作必须随时掌握国家税制的最新动态，与税务机关或中介机构合作取得必要的内部资料或是从税务机关获取免费的税收法规资料、从图书馆或电子网站查询等收集税制资料，把握主动权。纳税筹划贯穿于生产经营的全过程，是一个系统工程，要求企业通过对自身应税行为预见性的安排来进行系统、全面及长期的具体规划。 4 结语

电力行业在现阶段仍是国家控制的垄断性行业，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，电力企业作为市场经济的一支生力军，必须不断降低内部成本、提高生产效率，努力压缩外部税收成本。因此，电力企业应在遵从国家税收法律法规的基础上，以降低企业整体税负为指导原则，进行纳税筹划。而电力企业在进行纳税筹划的实务中，必须充分要考虑到纳税筹划的成本和纳税流程设计的严密性，通过节税、避税、涉税零风险、税收转嫁等具体措施进行筹划，促进电力企业整体经济效益的良性发展。

参考文献

[1]师金林.浅谈新会计准则执行对企业的影响.[J].科海故事博览：科教创新.2011(10):187.

[2]李华华.新会计准则在电力供应企业执行情况分析.[J].现代企业教育.2011(14):100-101.

[3]李琪.新会计准则、新企业所得税的执行对电力企业的影响.[J].会计之友.2011(15):18-19.

[4]蒋美兰.新所得税法下的电力企业税负与筹划.[J].商品与质量：学术观察.2011(11):4.

[5]田惠芝.电力施工企业纳税筹划研究实例分析.[J].河北企业.2010(11):35-36.

[6]杨勇.电力企业增值税纳税筹划.[J].重庆电力高等专科学校学报.2008,13(4):42-45.

扬鞭地进行了。

3 从过程中分析清末修律的曲折性

参西法，修律例的工作面临前所未有的阻力与挑战。

光绪三十三年, 《大清新刑律草案》最终编订出炉。它采用西方国家体例编订，分为总则与分则。按沈家本等人的说法，《大清新刑律草案》虽然“仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”,但修律是 以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”【3】为原则编纂。故对于一些封建纲常、礼教的悖违之处，无可厚非。从此，则可以看出沈家本的立法汇通了中西思想。

然而，这部新刑律遭到以张之洞为首的礼教派的强烈抨击。礼法之争便揭开了帷幕。

3.1 劳乃宣的“反映论”

劳乃宣的“反映论”，归结起来，就是说以经济成分对于社会划分后，表述如此社会以养成何种“风俗”，即采用何种法律规制，“风俗”未变法律也就不变。

劳乃宣的“反映论”指出，社会可以划分为三种：一是农桑之国，二是猎牧之国，三为工商之国。农桑之国从家法，猎牧之国从兵法，工商之国从商法。中国以农业为主，以土地为生，故养成礼教纲常之家法，“中国戎夷，五方之民，皆有性也，不可推移。”中国的风俗、民性决定了中国法律的特性。

3.2 反映论的批判——杨度的“进化论”

此后，法理派代表人物杨度对于劳乃宣的“反映论”做了大胆批驳，并提出了著名的“进化论”和“国家主义”说。杨度以“进化”的方式，驳斥了劳乃宣的“反映论”。杨度认为，根据社会前进的规律，农桑之国定会转化为工商之国，家族主义发展到国家主义，是历史的必然。并且指出，国家主义不发达造成了中国的贫穷落后，而变家族主义为国家主义，是中国由弱转强的迫切需要。【3】而当时的中国民族资本主义的萌芽与发展，也为这一论调提供了现实依据。

3.3 沈家本的“危机论”及其原因分析

而法理派真正的领军人物沈家本，则避开西方文化与中国文化优劣之比较，并且从来不以“进化论”来论证修律的合理性。

沈家本一派在修律始末一直强调的，是领事裁判权在中国的危害以及沈家本独有的“会通中西”之思想。

沈家本首先对于礼法论争的两派都提出了批评：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过藉以为炫世之具，几欲步亦步亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。【4】”然后又大力论证西法与古法相同的地方。证明西法与中国古法殊途同归。

然而沈派却似乎用了更大的精力来说明领事裁判权的危害和收回领事裁判权的意义。领事裁判权在中国危害极大，甚至直接危及清王朝的统治权，若不收回后果非常严重，因此不能不收回。而收回此权利的办法，唯有参西方各国律例以变法修律，从而达致“齐一”的效果。这样，西方各国就可以遵守其诺言，放弃领事裁判权。

针对沈派的言论，礼教派之头领张之洞认为：收回领事裁判权并不是修律就能解决的事情，强国才是真正废除领事裁判权的途径。故张之洞并非不明白英国人的“欺饰之计”。英国人的承诺是虚伪的，而中国朝廷也没有真正把它当作承诺来看，只不过《中英续议通商航海条约》对于刚刚受尽屈辱和折磨的中国和清朝朝廷来看是体面的。而且，在那个革命党人鼓吹革命救国，清政府政权不稳的时候，《中英续议通商航海条约》中废除领事裁判权的条款也可以驳斥当时革命党人“洋人的朝廷”的说法。

在沈家本的论述中，我们能看到他对于西方现代法理的推崇：“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之论，发明法理，立说著书，风行于世。……流风所被，渐及东海，法学会称极盛焉。”【5】然而，在此段话的后面，我们可以看到这样的文字：“独吾中国，寂然无闻。举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且意味无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也。近今十年来，始有参用西法之议。余从事斯役，访集明达诸君，分司编辑；并延东方博士，相与讲求。复创设法律学堂，早就司法人才，为他日审判之预备。规模略具，中国法学，于焉萌芽。”【5】从这段话可以看出沈家本在修律和论辩期间的心态。沈家本叹息的是“中国法学”的式微，沈家本看重的是“中国法律”的萌芽。沈家本要做的是一件大事，沈家本要用西方近代法律思想和理念，来重构中国的法律体系。

对于沈家本来说，不管所谓的“反映论”、“进化论”这些讨论本质的学说，重要的是把中国法学实实在在地建立起来。而在半殖民地半封建社会的中国，建立“中国法学”何其难。在政治上，只能以收回领事裁判权为堂而皇之的理由，“片面”强调其在中国的危险与收回领事裁判权的意义，构造一种所谓的“危机氛围”，迫使朝廷及守旧势力妥协。从而达到“参用西法”而“会通中西”，使中国的近代法律体系开始建立和起步。从此看出，修律之曲折，可谓一般。

4 从结果上看清末修律的曲折

礼法之争最终以礼教派的胜利告终，关于领事裁判权的争论也是自感以卵击石。《大清新刑律》后附加了《暂行章程》五条。“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名得到了复活, 卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则也被重新搬回了法典，而且沈家本也去职告老还乡。

清末新修律例运动在曲折中诞生，在曲折中发展，也在曲折中结束。但我们式微的中国法学，也在曲折中得到了进步。参考文献

【1】辛丑条约以后的商约谈判 北京：中华书局，1994

【2】李贵连 《沈家本传》 北京：法律出版社，2000

【3】沈家本: 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令•附录》, 上海: 商务印书馆, 1910 年。

【4】沈家本 《裁判访问录序》

【5】沈家本《寄•文存•法学会杂志序》

2012.No102