论违约金的司法实务问题

论违约金的司法实务问题

摘要:违约金制度诞生于罗马法，至今理论界对违约金在现代经济中的性质的分析仍存在很大分歧。我国合同法对违约金做了专门的规定，但依然有一些问题容易引发争论。但依然有一些问题容易引发争论。在违约金的适用过程中涉及到诸多方面、诸多问题 ,如法院主动调整违约金数额问题 ,变更违约金请求权行使时效问题 ,违约金与定金损害赔偿的并用与互斥问题 ,违约金与解除合同、继续履行的并用与互斥问题 ,以及违约金数额计算与规范问题等 ,本文对这些问题试作分析。

关键词：违约金损害赔偿数额调整

一、违约金的概念和法律特征

违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：

1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420 条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。

2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违

约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。

3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。

4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。

二、违约金在实务中的应用

（一）对”违约所造成损失”的认定

在以往的司法实践中，对违约所造成的损失通常可以区分为直接损失和间接损失，学理上则有信赖利益损失和预期利益损失之分。我国《合同法解释（二）》第8 条、第22 条、第28 条、第29 条四处使用了”实际损失”这一词语。违约金的数额是和”实际损失”相关联的。将此处的”实际损失”理解为”信赖利益损失”是适当的，它是指守约方因信赖合同能够实际履行而所付出的财产利益或其他代价，此为诚实信用原则在规范违约行为的体现。

根据我国《合同法解释（二）》第28 条、第29 条，当事人”请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损

失额为限”；”请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，在违约金过高时，法律所指”违约所造成的损失”为实际损失及预期利益损失；在违约金过少当事人请求增加时，”违约所造成的损失”仅指实际损失，而不包括预期利益的损失。对此，我国部分学者及实务工作者的观点均不相同。有人主张我国《合同法》第114 条第2 款中两处”损失”的内涵应该相同，据此判定《合同法解释（二）》中第28 条和第29 条中所指”损失”也应当具有相同意义，即无论是判断违约金是高抑或是低，其基本标准应以实际损失兼顾预期利益损失为基础[2]。对于此观点，笔者持保守态度。对法律条文的进行解释，应当在迎合我国政治、经济制度大背景的前提下，首先探究立法者设立该条文的目的所在。即以此处为例，2009年根源于美国的国际金融危机仍未见底，国际金融动荡仍有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。于此，王胜俊院长在2009 年3 月17 日最高人民法院召开学习贯彻”两会”精神大会上提出，对某一时期带有普遍性的问题和案件，要有针对性地提出司法对策，特别是对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等要进行细化研究。在此背景下，王胜俊院长主持的审判委员会第1462 次会议，讨论通过了《合同法解释（二）》。该解释第28、29 两条，无论是对违约所造成的损失的认定，还是在违约金过高时30%这一范围的划分标准，都带有明显的鼓励交易、

不干涉当事人意思自治的色彩。

因此，从法条含义上分析，笔者认为作出如下理解更符合法律的精神：当合同当事人约定的违约金过低请求法院增加时，”增加后的数额”以”不超过实际损失为限”，即违约所造成的损失仅指实际损失（信赖利益损失），不包括预期利益的损失；当合同当事人因约定的违约金过高请求法院减少时，人民法院应当”以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”，即可认为此处因违约所造成的损失不仅包括实际损失（信赖利益损失），还应当包括预期利益的损失。如此解释，更符合合同法在我国当今社会主义经济环境下的调节作用，而非强制作用。当事人自愿对违约作出怎样的预定，不应当被法律过多干涉，面对约定过高或者过低的情形加以区别理解，有利于将法律的干预限制在更小的范围，最大限度地促进交易的自由化和效率化。

(二)违约金数额之司法调整

法院主动调整违约金数额问题

《合同法》第一百一十四条第二款规定:”约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”该条赋予了法院对违约金的调整权。从现行法律和法理上看,在当事人未提出减少或增加违约金数额时,法院不能主

动调整违约金数额,即使当事人约定违约金额使双方利益明显失衡。其主要理由为:

违约金与损害赔偿并不等同,但有紧密联系。违约后的救济措施里,二者属于不同类型的救济措施,针对不同的违约及后果发挥作用。从二者特点看,违约金作为一种违约的补救方式,具有损害赔偿所不具有的特点。由于违约金的数额可由当事人在订立合同时约定,这样当事人对违约后承担责任的范围予以确定,一旦发生违约,则

不必计算范围,避免举证困难,而损害赔偿则正好相反,常常遇到计算损失的范围和举证困难。从实际损失的原则区分,违约金支付不考虑实际损失,损害赔偿要以实际损失为前提。但这里讲的违约金并未区分是惩罚性违约金与补偿性违约金。对惩罚性违约金是不考虑实际损失,补偿性违约金则正好相反,要考虑实际损失。对于补偿性违约金来说,因此种违约金旨在赔偿实际损失,因而可以代替损

害赔偿的方式,如果获得此种补偿性违约金,一般不可以另行要求

赔偿损失。

司法实践中,通常的观点是,在当事人约定的违约金纯粹是损害赔偿预定的情况下,当事人又约定违约损害赔偿,使违约金与损害

赔偿并存,则可以认定违约金的约定无效。但随着理论与实践的发展,一般情况下,约定违约金相当于约定的损害赔偿。如果支付违约金不足以弥补实际损失的,守约方还可以要求赔偿损失。在嘉德拍卖公司诉陈国通拍卖成交后不付款也不领取拍品要求解除拍卖合

同赔偿损失案中,法院认为陈国通承担违约金不足以完全弥补损失又判其支付违约金。

参考文献：