从一起案例谈预期违约制度

外贸公司（需方）与某饲料公司（供方）于1月18日签订了一份2000吨棉粕购销合同，合同约定饲料公司应在3月20日前将棉粕全部进入某商业库。合同没有明确约定交货时间，但要求饲料公司开具入库单、清洁提单向外贸公司请求付款。合同签订后，饲料公司陆续组织到400吨棉粕存于商业库。2月28日，饲料公司电告外贸公司：“2月22日你公司去商业库看货，叫他汇款50万元，你公司未汇，所以合同不能履行”。因未约定预付款，外贸公司接电后即回电：“请按原合同条款执行”。3月2日，饲料公司又函告外贸公司：“因市场价格上涨，无法履行合同，如果履行合同，我公司亏大本，决定不再履行”。外贸公司接上函后，于3月3日即向某市中级人民法院申请诉前调解和诉前财产保全，要求饲料公司继续履行合同，后因调解未成，某市中级人民法院于同年3月22日将该案进入诉讼程序。

某市中级人民法院一审判决认为，饲料公司两次以不正当理由明确宣布合同作废，致使外贸公司签约之目的落空，是本纠纷产生的责任者。饲料公司没有能力交货，应当认定为不能按期交货。据此，判决饲料公司承担不能交货的违约责任。饲料公司向某省高级人民法院提出上诉。某省高级人民法院二审判决认为，外贸公司在合同履行期限尚未届满之时，即以饲料公司不履行合同为由起诉并申请财产保全，使合同项下的权利义务须待法院加以确认，此时饲料公司的货物不再进入商业库，就不能认定为不能交货，一审判决饲料公司承担不能交货违约金不当。据此，撤销一审判决。某省高级人民法院根据外贸公司的申诉，对此案进行了再审。再审判决认为，饲料公司在合同履行期限到来之前，先后两次明确表示不履行合同，外贸公司向法院申请诉前调解并无不当，不影响合同的履行。饲料公司未按期将棉粕全部进入商业库，违反了合同约定，应承担不能交货的违约责任。据此，再审判决饲料公司承担不能交货部分的违约金。

饲料公司在合同履行期满前两次明确表示不履行合同的行为属于什么性质，应否承担责任？外贸公司在饲料公司表示不履行合同时如何进行法律救济，能否起诉？这是本案的焦点。并不复杂的本案先后三次审理作出了三份判决。这三份判决涉及到以上问题却没有也不能作出明确的回答。因此，本文将结合案例评析，就本案引发的问题作三个方面的法律思考：

一、合同预期违约的构成饲料公司行为的性质以及应否承担责任问题，要从合同预期违约制度中寻求答案。预期违约制度，又称先期违约制度，源于英美法，旨在解决合同生效后至合同履行期限届满前，因特定原因出现合同义务不能履行的危险而建立的一项法律制度。预期违约，是指合同依法成立后，在规定的履行期限届满前，合同一方当事人无正当理由向对方明确表示其将不履行合同或者有不能履行合同的情形。预期违约表现为两种情况，即明示预期违约（又称明示毁约）和默示预期违约（又称默示毁约）。

明示预期违约是指合同生效后至履行期满前，一方当事人明确表示届时将不按约定履行合同的行为。构成明示预期违约，必须符合下列条件：第一，双方之间的合同应当合法有效。显然，无效合同并不存在违约之说，合同合法有效是构成预期违约的前提条件。第二，一方当事人表示不履行合同必须是重大的不履行，也即不履行合同的主要义务，而不履行这种义务将导致对方当事人订立合同目的落空。如果一方当事人表示不履行合同的部分内容，而这一部分内容的不履行并不妨碍合同根本目的的实现，则不构成预期违约。第三，一方当事人表示不履行合同必须无正当理由，亦即预期违约一方当事人主观上有过错。当事人表示到期不履行合同的原因很多，也会以各种理由或者借口提出，这就需要准确判断是否为正当理由。一般地讲，合同一方有能力履行而追求脱离合同约束的违法后果（如另行获取更大利益、避免履行合同的不利后果而后悔等）表示不履行合同的，属于典型的无正当理由。如果双方当事人因协议解除或出现法定事由而单方解除合同表示不履行合同的，可以成立正当理由。第四，明示预期违约的一方当事人必须明确肯定地表示其将不履行合同，被迫地、含糊其辞地、附条件地向另一方当事人表示将不履行合同的，不构成明示预期违约。在这一点上，要注意区别明示预期违约与协商变更或者解除合同的不同。第五，预期违约的提出必须在合同生效

后至合同履行期满前。如果在履行期满后提出不履行合同，则构成实际违约。

默示预期违约是指在合同履行期满前，一方当事人虽未明确表示不履行合同，但对方当事人有确切证据，证明其在履行期满后将不会或不能履行合同。默示预期违约的前提条件是合同合法有效，预期违约方不会或不能履行合同必须是重大的不履行，对方预见一方当事人预期违约必须在合同履行期满之前。这些条件与明示预期违约相同。除此之外，构成默示预期违约，还应符合以下条件：第一，预期违约方虽未明确表示不履行合同，但对方己预见到其履行期满将不会或者不能履行合同。预见包括两种情况，一是不会履行合同，即指预期违约方主观上不愿意履行合同；一是不能履行合同，即指由于预期违约方单方面的原因造成合同履行客观不能。无论何种情况，预期违约方均没有明确表示不履行合同，只是对方当事人根据其行为和客观情况推定其不会或不能履行合同。否则，即构成了明示预期违约。第二，一方当事人的预见必须有确切证据。由于默示预期违约方并未明确表示不履行合同，预期违约只是对方当事人的推定，带有浓厚的主观色彩。为了使这种主观性的“预见”具有客观性，必须强调预见的确切证据。判断预见具有确切证据的标准，通常有：一方当事人经济状况恶化，已没有履行合同的能力；一方当事人商业信用严重降低；一方当事人没有货源或没有履行合同的相关义务等等。

从预期违约理论看，饲料公司在合同履行期满前两次向外贸公司提出“合同不能执行”、“决定不再执行”，属于以明确肯定的形式提出不履行合同的行为。对于不履行合同的理由，饲料公司先以合同中并未约定的预付款未付为借口，尔后又提出履行将亏本的托辞，显然都不是不履行合同的正当理由。因而，饲料公司的行为符合明示预期违约的构成要件，是一种明示预期违约行为。

二、预期违约的法律救济一般而言，合同当事人签约不仅期望对方当事人将届时履约，而且期望对方在履行期满前不要威胁这种期望，从而不使合同价值受到损害。对方预期违约虽然只是一种“毁约危险”或“可能违约”，并未实际违约，但这种“毁约危险”或“可能违约”己对合同另一方当事人依据合同所期待的利益产生了威胁，合同价值受到了损害。因此，预期违约理论认为预期违约应作为一种独立的违约形态，从法律上赋予对方当事人进行法律救济的权利。根据明示预期违约和默示预期违约的两种不同情况，法律救济方式亦不同。

明示预期违约的对方当事人可以采取以下法律救济方式：第一，拒绝预期违约方不履行合同的表示。采用此种救济方式意味着原合同依然存在，继续对双方当事人具有约束力。虽然一方当事人己经预期违约，对方当事人必须单方面坚持合同的效力。在此情况下，对方当事人只能要求预期违约方按原合同履行，而不能立即提起损害赔偿的违约之诉，并需承担由此间至合同履行期满之前发生意外事件或不可抗力致使合同不能履行的风险。在合同履行期满后，一方当事人仍未履行合同，对方当事人根据实际违约的救济方式，要求违约方继续履行合同并赔偿损失。第二，解除合同。在预期违约方明示不履行合同的情况下，对方当事人可以不再坚持原合同的效力而接受预期违约方的毁约。同意接受一方当事人的预期违约，对方当事人必须以明确、肯定的方式表示。第三，请求赔偿损失。因预期违约而解除合同，并不能免除预期违约方的违约责任。对方当事人确因预期违约方毁约而造成损失的，有权请求给予赔偿。当然，赔偿损失的范围仅限于解除合同时，对方当事人的实际损失。解除合同和请求赔偿损失救济方式的前提是接受预期违约不履行的表示，对方当事人既然选择了解除合同和请求赔偿损失的救济方式，就不能再要求预期违约方到期履行合同。

默示预期违约的对方当事人可以采取以下法律救济方式：第一，终止合同履行，要求预期违约方提供履约充分保证。因为默示预期违约是对方当事人依客观事实的预见，预期违约方无任何明确表示，所以并不排除预见的主观差异或客观情况变化而届时履约的可能性。为了维护合同的严肃性，对方当事人并不能单方宣布解除合同，否则自己即构成了违约。同时，为了避免发生违约而造成损失，对方当事人可以中止合同履行——维护合同效力但暂不履行

合同义务，函告预期违约方提供履约保证。在预期违约方提供了履约充分保证后，对方当事人应当履行合同。第二，解除合同，默示预期违约出现后，预期违约方只有提供了履约的充分保证，才能消除对方当事人的顾虑。如果预期违约方不能提供充分的履约保证，则足以表明预期违约方不愿意履行合同或者不能履行合同，宣布解除合同便是对方当事人进行法律救济的方式。第三，请求赔偿损失。因默示预期违约而解除合同后，对方当事人有权请求预期违约方赔偿由此造成的损失。对方当事人解除合同后，应采取有效的、合理的措施防止损失的扩大。由于对方当事人没有及时采取措施而导致损失扩大，预期违约方不承担赔偿责任。具体到本案，饲料公司构成了明示预期违约，外贸公司可以拒绝其到期不履行合同的表示，也可以接受其预期违约表示，拒绝饲料公司将不履行合同的表示，外贸公司只能要求饲料公司按期履行合同而不能在合同履行期前对其提起违约之诉，接受饲料公司预期违约，外贸公司可以立即宣布解除合同并请求赔偿损失，但必须明确肯定地答复饲料公司。令人费解的是，外贸公司拒绝了饲料公司将不履行合同的表示，要求其按合同履行，但却又在履行期前提起了诉讼；外贸公司虽提起了诉讼，但又没有明确答复同意饲料公司预期违约。显然，外贸公司没有正确地进行法律救济。

三、借鉴预期违约理论，完善我国合同法律制度在社会主义市场经济体制建立过程中，有序、公平和法制的市场体制尚未形成，一方面表现为市场主体合同法律意识淡薄，各种违约行为屡见不鲜；另一方面表现为对各类市场主体缺乏有力的法律规范和管理，大小公司一哄而起，其中不乏履行能力极差、信用有严重缺陷的非法经营者，钻法律空子，损害善意经营者的合法权益。同时，市场瞬息万变，各类市场主体的情况也非一成不变，合同主体在订立合同时有能力有信用，而履行期满之前又失去履约能力及信用的情况经常会发生。由于上述原因，在合同履行期满之前拒绝履行合同或期前履约危险已在我国经济生活中出现，并将日益增多，一定程度上影响了市场经济秩序。

预期违约方在履行期满之前还可以撤回其预期违约的表示，或创造条件履行合同，而不构成实际违约。因此，预期违约不同于实际违约，我国合同法的违约制度并不能替代预期违约制度，或者说并没有包括预期违约情形。同时，预期违约引发实际违约的可能性极大，一旦这种预期违约转化为实际违约，则对方当事人的损失便无法逆转。因此，面对这种具有客观现实可能性的违约危险，法律若不采纳预期违约理论，则对方当事人只能坐以待毙，等到合同履行期满才能按实际违约进行法律救济，有失公平，也不讲效益。预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人的利益具有重要作用。即使在市场经济渐趋完备的英美等国，这一制度仍具有广泛应用的社会学和法理学背景。西方大陆法国家以前并不存在预期违约制度，只有不安抗辩权制度，但随着两大法系的交流、融合以及国际条约的签订和加入，这一理论也被援引和运用。

本案中，一审判决认为“饲料公司两次以不正当理由明确宣布合同作废，致使外贸公司签约目的落空，是本纠纷产生的责任者”，这样的判理采用了预期违约理论，但对外贸公司不当法律救济的行为并没有加以评判，其判理缺乏公允且没有现行法律依据。二审判理完全避开饲料公司预期违约，机械地按照现行法律进行处理，其判决结果并不公正。再审判决肯定了外贸公司在饲料公司预期违约情况下，申请诉前调解以防止预期违约的正当性，同时为了追求判决结果的公平合理，只能独辟捷径以违反入库特殊约定为由判定饲料公司已实际违约，应承担违约责任。再审判决显出了几许无奈，是由于当时没有适当的法律依据。新合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”由此在法律上承认了预期违约制度。借鉴预期违约理论，确认预期违约为一种独立的违约形态并赋予对方当事人进行法律救济措施，有助于规范我国合同行为，稳定市场经济秩序，体现公平、诚实信用的民法原则。