民法典案例解析--物权编--抵押权

抵押权
第一节　一般抵押权
第三百九十四条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

条文要义
本条是对抵押权概念的规定。

抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价优先受偿的担保物权。

其法律特征是：（1）抵押权的性质是担保物权；（2）抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利；（3）抵押权的标的物不需要移转占有；（4）抵押权的价值功能在于就抵押财产所卖得的价金优先受偿。

在抵押权法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人；享有抵押权的债权人为抵押权人；抵押人提供的担保财产为抵押财产，也叫作抵押物。

抵押权是最重要的担保类型，被赋予最高的担保地位。

其价值功能，就在于被担保债权的优先受偿性。

其表现在：（1）与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人而受清偿。

（2）与债务人的其他抵押权人相比，抵押权登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（3）抵押合同自签订之日起生效，抵押权登记的，按照登记的先后顺
序清偿；无须登记的，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权，均未登记的，按照债权比例清偿。

（4）债务人破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产卖得的价金优先受偿。

抵押权人优先受偿的范围，以抵押财产的变价款为限，如果抵押财产的变价款不足以清偿所担保的债权，则债权人就未清偿的部分对于债务人的其他财产无优先受偿的效力，与其他债权人一起平均受偿。

案例评析
中国长城资产管理公司济南办事处[1]与中国重汽集团济南卡车股份有限公司[2]、山东小鸭集团有限责任公司[3]借款抵押合同纠纷案
案情：原债权人东郊工行与借款人小鸭股份公司签订先后签订了4份流动资金借款合同和5份抵押合同，均办理了抵押登记手续。

同年，中国重型汽车集团有限公司（以下简称“重汽集团”）并购重组小鸭股份公司，东郊工行出具确认函并签订了五方协议，确认其债权随同小鸭股份公司被购回资产转至新组建的小鸭电器有限公司。

2005年，山东分行转让给长城公司其对债务人小鸭股份公司所欠山东分行的贷款本息的债权。

长城公司和山东分行公告了债权转让和催收。

后债务未如约偿还，长城公司起诉，主张应由重汽济南卡车公司、小鸭集团承担偿还债务责任，确认其对抵押物享有优先受偿权。

一审法院认为，依据债务随着资产走的原则，小鸭股份公司对东郊工行的债务已转由小鸭集团承担。

二审法院认为，小鸭股份公司是本案抵押担保物权设定时的抵押人，但抵押担保法律关系中的抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。

在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权，不得请求抵押人直接承担债务人的债务。

故长城公司对相应抵押物折价或拍卖、变卖后的价款或征用补偿金在小鸭集团不能清偿相关债务范围内享有优先受偿权。

评析：抵押权具有从属性，在主债权发生转移时，担保该债权的抵押权随同主债权的转移而转移给新债权人。

本案中，长城公司作为受让债权的新债权人成为新的抵押权人。

主债权的债务人是小鸭集团，但抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。

本案一审判决忽略了抵押登记对确认抵押人主体的效力；二审判决注重案件事实的详尽查明，综合理解与把握了《物权法》相关法条的精神。

第三百九十五条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

条文要义
本条是对抵押财产的规定。

抵押财产，也称为抵押权标的物或者抵押物，是指被设置了抵押权的不动产、动产或者权利。

抵押财产的特点是：（1）抵押财产包括不动产、特定动产和权利，抵押财产主要是不动产，也包括特定的不动产，建设用地使用权、地役权等物权可以设置抵押权。

（2）抵押财产须具有可转让性，抵押权的性质是变价权，供抵押的不动产或者动产如果有妨害其使用的目的，具有不得让与的性质或者即使可以让与但让与其变价将会受到影响，都不能设置抵押权。

法定的抵押财产范围是：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、飞行器；（6）交通运输工具；（7）法律、法规规定可以抵押的其他财产，例如土地经营权。

依照学理，允许抵押的财产可以分为以下三类：（1）不动产。

允许抵押的不动产包括房屋、厂房、林木、没有收割的农作物及其他地上附着物，还包括正在建造的建筑物。

（2）特定的动产。

允许抵押的动产主要包括：生产设备、原材料、产品、航空器、船舶（包括在建）、交通工具，以及家具、家用电器、金银珠宝及其制品等。

（3）权利。

以权利作为抵押财产须符合两个条件：1）只有不动产上的用益物权以及特别法确立的特许物权才能进行抵押；2）依据物权法定原则，不动产上的用益物权以及特别法确立的物权只有在法律允许抵押时才能抵
押。

符合这样条件的权利，有建设用地使用权以及土地承包经营权上设置的土地经营权。

案例评析
LYZ公司与高某某等民间借贷纠纷案[4]
案情：2008年，LYZ公司与XJY公司签订租赁合同，XJY公司承包经营秦皇求仙入海处，合同第7条约定承包人不得在标的物上设置抵押权等他项权利。

之后，XJY公司从黄某某处借款50万元，从高某某处借款810万元，XJY公司以所有的阳光白领公寓住宅及秦皇求仙入海处一年经营权提供担保。

后XJY公司又从黄某某处借款682.5万元，以阳光白领住宅作为抵押。

XJY公司退出对阳光白领公寓的合作开发后，高某某、黄某某要求其重新提供担保，但XJY公司拒不重新提供担保。

高某某、黄某某遂起诉，要求XJY公司立即偿还借款1542.5万元以及相应的利息，同时要求被告对其中810万元的债务以秦皇求仙入海处一年的经营权承担保证责任。

一审法院认为，依据《物权法》第180条第7项规定，现法律、行政法规未禁止经营权抵押，故本案中以经营权做担保的行为合法有效。

二审法院认为，XJY公司以承租地的经营权向债务人作抵押，违反了租赁合同第7条之约定，是无权处分，因此《物权法》第180条的规定不能成为XJY公司以经营权作抵押的依据。

抵押权人应当就XJY公司是否有权设定抵押进行审查，此为基本的注意义务；如因未进行审查而产生风险，应由其自行承担。

因此，XJY公司以秦皇求仙入海处一年的经营权作保证系无效民事行为。

评析：现代社会生活中，许多动产在价值上并不逊于不动产，因而法律认可建设用地使用权、土地经营权等，但前提均须是有权处分。

民法典第395条没有明确禁止抵押经营权，第7项将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为兜底条款。

在本案中，抵押人违反了与有权处分人先前的合同约定，无权处分其设立抵押的经营权所涉及的标的物。

抵押人明知未经有权处分人同意，对抵押合同无效负有重大过失。

第三百九十六条　企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

条文要义
本条是对浮动抵押的规定。

浮动抵押，也叫动产浮动抵押，是指企业、个体工商户、农业生产经营者作为抵押人，以其所有的全部财产包括现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为标的而设立的动产抵押权。

浮动抵押的法律特征是：（1）抵押人具有特殊性，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以作为浮动抵押的抵押人。

（2）抵押财产具有特殊性，包括生产设备、原材料、半成品、产品，既包括抵押人现有的财产，也包括抵押人将来取得的财产。

（3）抵押财产在浮动抵押权实现前处于变动之中，数额是不能固定和具体明确的。

（4）对抵押财产抵押权人在抵押期间仍然可以使用处分，其财产的进出并不受限制。

浮动抵押权具有抵押人利用其财产自由经营的特点，对于抵押人来说，在抵押权实现前可以放手进行经营，具有优势；对于抵押权人来说有所不利，则是浮动抵押的缺陷，因为在抵押权实现之前，抵押人的财产是不断变化的，如果抵押人的财产状况恶化，抵押权人就不能从抵押财产的价值中完全受偿。

因此，对于浮动抵押权的适用范围应当进行适当限制。

浮动抵押的抵押人可以就其财产进行经营活动，为收益和处分。

只有在浮动抵押权确定时，抵押人的全部财产才成为确定的抵押财产。

浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时，包括确定时的抵押人所有的或者有权处分的全部财产。

为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，浮动抵押权成立后，抵押人在经营过程中处分的财产不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人享有撤销权，可以请求撤销该处分行为。

浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。

人民法院作出浮动抵押权实现的决定应当予以公告，并同时发布查封抵押人总财产的公告，抵押人的全部财产由财产管理人管理，财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权实现开始的登记。

浮动抵押权的实现与其他抵押权的实现没有特别之处，应当按照一般抵押权实现的方式实现，债务人不能履行债务时，债权人有权就浮动抵押确定时的动产优先受偿。

特别提示：浮动抵押与民法典第404、411、416条的规定密切相关。

案例评析
中国民生银行股份有限公司成都分行[5]与聂某某等借款合同纠纷案案情：2014年，民生银行成都分行向聂某某、陈某甲借款300万元，签订了借款合同。

同日，贵簇公司和心梦缘公司为上述连带责任保证担保，签订了担保合同；同时，签订了“动产浮动抵押合同”，该合同未约定具体内容，但就案涉产品（床、衣柜、沙发）办理了抵押登记。

上述借款逾期未归还，民生银行成都分行诉请判决债务人和担保人承担相应责任，并请求法院判决对心梦缘公司提供的抵押财产享有抵押权。

一审法院认为，民生银行成都分行诉请判决对心梦缘公司提供的抵押财产享有抵押权，缺乏相应事实依据和法律依据。

二审法院认为，根据《物权法》第181条和第189条的规定，虽然争议双方签订的“动产浮动抵押合同”中没有约定心梦缘公司提供抵押财产的具体内容，但结合双方向登记机关办理抵押登记时提供的证据来看，心梦缘公司是以其所生产的产品（床、衣柜、沙发）提供抵押担保，故该抵押属于动产浮动抵押。

故民生银行成都分行要求对心梦缘公司的财产（床、衣柜、沙发）享有抵押权的上诉请求成立。

评析：《物权法》第181条不是孤立的，应结合《物权法》第189条判定浮动抵押是否依法设立并生效，是否产生对抗第三人的效力。

具体而言，首先，应当签订书面抵押合同；其次，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。

本案中，二审法院根据《物权法》第181条、第189条的规定和查明的事实，通过办理抵押登记时提供的证据来补正抵押合同内容不明确的证明力瑕疵，认为本案实际上符合动产浮动抵押设定的要件，是对相关法条的正确理解与适用。

第三百九十七条　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建
筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产
视为一并抵押。

条文要义
本条是对建筑物与其建设用地使用权一并抵押的规定。

我国对建筑物所有权和土地所有权、建设用地使用权的关系，实行房地一体主义，民法典第149条和第150条对此作出了原则规定。

在抵押权中同样实行这个规则。

所以，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未按照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

这样规定的目的就在于体现和维护“房随地
走”和“地随房走”的原则，实现房地一体主义，避免在抵押权设置上出现纠纷。

案例评析
中国银行股份有限公司南昌市南湖支行[6]等诉江西溪远生物科技有限公
司[41]等金融借款合同纠纷[42]
案情：中行南湖支行与天祥公司签订借款合同，约定由中行南湖支行向天祥公司发放借款5600万元。

梁某某、天人公司为此提供连带责任保证；由溪远公司提供连带责任保证，且以其所有的土地使用权提供抵押担保，并办理了抵押登记。

因天祥公司拖欠借款本息，中行南湖支行起诉，要求对溪远公司该地上建筑物享有优先受偿权。

一审法院认为，因中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示，亦未对该地上建筑物办理抵押登记，故中行南湖支行的上述诉请，于法无据。

二审法院认为，依据《物权法》第182条的规定，只要土地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。

即便在土地使用权他项权利证明书中并未注明抵押物包括了地上建筑物，该土地使用权之抵押权效力也及于其所附着的建筑物，中行南湖支行亦应就本案享有的债权依法对案涉土地所附着的建筑物享有优先受偿权。

评析：我国民法典物权编明确确立了房地产交易中的“房随地
走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现的困境，从而导致损害债权人利益。

判断房地产抵押关系，首先应该回归抵押权设立的合意基础，即双方的抵押合同约定。

其次，应该判断是否满足登记要件。

依据民法典第397条的规定，在“合意+公示”的物权变动模式之下，无论是建筑物抵押还是建设用地使用权抵押，在当事人的合意之外，均需履行抵押权设立的登记手续。

本案二审法院针对当事人的抗辩理由进行逐一回应，充分说理，详细阐明了房地一体原则在实务和立法两个层面的具体变迁，结合案情事实认定抵押的土地使用权上的建筑物视为一并抵押。

第三百九十八条　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

条文要义
本条是对乡村企业的建设用地使用权不得单独抵押的规定。

我国严格限制农用地转为建设用地，除了在兴办乡镇、村企业和村民建设住宅经依法批准使用本农民集体所有的土地，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，都必须依法申请国有土地的建设用地使用权。

由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，如果对农村建设用地使用权的抵押不加以任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名将农村建设用地直接转为城市建设用地的后果。

因而本条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

如果是以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，则是允许的，将其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

案例评析
铁力市农村信用合作联社诉陈某甲等金融借款合同纠纷案[7]
案情：被告陈某甲向原告铁力市农村信用合作联社申请贷款重组。

原告与被告陈某甲、周某某、陈某乙、铁力市鑫诚源粮油公司签订
个人担保借款合同，约定借款金额97万元。

陈某甲、陈某乙以其名下的房屋、铁力市鑫诚源粮油公司以其所有的机器设备为此提供抵押担保，并办理了抵押登记。

陈某甲未能按约定偿还贷款本息，故原告诉至法院。

两审法院均认为，根据《物权法》第183条、第184条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

本案中个人担保借款合同所涉及抵押房屋所占有的土地使用权为集体土地使用权，未一并办理任何抵押登记手续。

该抵押房屋产权证上显示的是农村住宅用房，故被上诉人提供的担保房屋及其占用范围内的土地使用权不得设立抵押权。

评析：集体所有的土地使用权与乡镇、村企业的建设用地使用权并非同一个概念。

前者关乎集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等基础生存权益，依据民法典第399条的规定，禁止抵押；而后者依据民法典第398条的规定，出于经营发展的融资需求，可与该土地上的乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押，禁止单独抵押。

可见，对土地使用权的定性非常重要。

并非所有集体所有的土地上的厂房都可视为乡镇、村企业的建筑物，本案两审判决均谨慎定性，结合产权登记和抵押登记的事实，区别认定了涉诉建筑物和涉诉动产抵押的效力。

第三百九十九条　下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

条文要义
本条是对禁止抵押财产的规定。

基于公共利益、社会政策等各种考虑，法律禁止抵押的财产范围比较大。

以下财产禁止抵押。

1.土地所有权：无论是国有土地所有权，还是农民集体土地的所有权，都禁止设置抵押权。

2.宅基地、自留山、自留地等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外：在这些土地上设立的土地使用权，都具有不可流转性，设置抵押权无法实现，因此禁止设置抵押权。

3.学校、幼儿园、医院等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施：这是因为，无论是公办还是民办，这些单位都是以社会公益目的设立的，这些设施一旦设定抵押权，在抵押权实现时将会造成公益目的无法实现的后果，因而禁止设置抵押权。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产：这些财产会发生权属争议，不仅对抵押权的实现有影响，而且会酿成新的纠纷，故予以禁止。

5.依法被查封、扣押、监管的财产：因这些财产被采取强制措施，不能自由流转，因而禁止设置抵押权。

6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

案例评析
李某某与杨某某等合同纠纷[8]
案情：原告李某某（甲方）与被告杨某某、李某某（乙方）签订借款协议，约定甲方借给乙方人民币200万元，乙方以其所有的自建房及一辆汽车提供担保。

案涉自建房系修建于杨某某等人的宅基地上。

被告逾期未还款，原告遂起诉请求法院判决被告及时履行借款协议中的担保条款约定办理案涉担保物的抵押登记义务。

一审法院认为，根据《物权法》第182条的规定，房地一体抵押是法律的明确规定，如果修建在宅基地上的自建房能够办理抵押手续，则意味着宅基地也会被一并抵押。

而根据《物权法》第184条的规定，包括宅基地在内的集体所有的土地使用权是禁止抵押的。

因此，原、被告之间达成的用修建于宅基地上的自建房进行抵押担保的约定违反了法律的规定而无效。

二审法院认为，依据《物权法》第184条规定禁止宅基地抵押。

该条规定应属效力
性规范，违反了法律的禁止性规定的担保条款无效。

评析：民法典物权编确立的“房地一体”的原则要求：在建筑物上单独设立抵押权的，应一并审查其占用范围内的土地使用权的抵押效力。

本案的争议焦点是《物权法》第184条的效力，原告主张为管理性强制规范，二审法院判决认定为效力性规范。

第184条的立法考量是基于公共利益、社会政策，集体所有的土地使用权，除乡镇、村企业的商用建筑物外，严格禁止抵押，因此该条是效力性强制规范。

根据《合同法》第52条第5项的规定，违反了法律的效力性强制规范的合同条款无效。

第四百条　设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数
额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量
等情况；（四）担保的范围。

条文要义
本条是对抵押合同的规定。

抵押权设立，是取得抵押权最常见的方式，即债权人与债务人或者第三人通过抵押合同设定抵押权。

基于法律行为取得的抵押权也叫做约定抵押或意定抵押。

抵押合同是要式行为，应当订立书面抵押合同。

抵押合同应当包括的内容为：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量等情况；（4）担保的范围。

抵押合同不完全具备上述内容的，可以补正。

本条关于抵押合同条款的上述规定，没有说明其主要条款。

事实上，任何合同都有主要条款。

其中“被担保的主债权种类”和“抵押财产”条款是抵押合同的主要条款。

具备这两个主要条款，即使其他条款不明确或者没有约定，抵押合同亦成立；不具备这两个主要条款，即使其他条款都具备的，抵押合同也不能成立。

抵押合同的当事人是抵押权人和抵押人。

取得抵押权的主体也就是主债权人，是抵押权人。

在自己的财产上设定抵押权而为自己或者他人的债务提供担保的人，就是抵押人。

债务人用自己的财产提供抵押的，债务人就是抵押人；第三人以其财产为债权人提供抵押的，该抵押人也。