法律原则

梁迎修：法律原则的适用——基于方法论视角的分析

法律原则理论一直是法学中的重要研究领域。二战之后，在德国曾有埃塞尔、拉伦茨、卡纳里斯等人对其进行深入探讨。[1]不过，真正使原则理论获得突破性进展的学者当属美国法学家德沃金。1967年德沃金在《芝加哥法律评论》上发表了一篇名为《规则模式》的论文，在该文中德沃金以规则与原则的区分为切入点，对以哈特为代表的法实证主义展开理论攻击，并引发国际性的热烈讨论。[2]此后，在英国有哈特、拉兹，在德国有阿历克西，在美国亚历山大、克瑞斯、绍尔等人相继加入讨论。[3]时至今日，法律原则理论仍是国际法哲学界研讨的前沿课题。自上个世纪九十年来以来，法律原则理论逐渐受到国内法学界的重视，并有不少有分量的研究文献出现。[4]不过，与国外相比，国内的研究还不够深入，仍有提升和拓展的空间。鉴于法律原则理论关涉法哲学中的概念论、效力论、方法论等多个层面的问题，无法在一篇论文中展开全面论述，因此本文中笔者仅选取法律原则的适用从方法论的视角加以探讨。之所以讨论此问题，主要是考虑到法律原则的适用极具实践意义，而且从2001年四川"泸州遗赠纠纷案"引发的争论来看，国内法学界在此问题上尚有较大分歧，因此有必要对此加以澄清并形成必要共识，以便为今后类似案件的裁判提供坚实的学理支持。[5]探讨法律原则的适用，必须以对原则的特性、功能以及识别等问题的透彻把握为前提，因为惟有了解原则的特性与功能，才能理解为何原则的适用方式与规则不同；同时，法律原则适用也要求裁判者必须识别出合适的法律原则。因此，笔者首先对这些与原则适用密切的相关问题进行简要分析，在此基础上再重点探讨法律原则适用的方法。

一、法律原则的特性与功能

研习法学者经常会接触到形形色色的法律原则，比如宪法上的权力分立原则；民法上的意思自治原则、诚实信用原则；刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则；行政法上的依法行政原则等等，不一而足。这些法律原则鲜明地体现了法律制度的价值追求和精神品格，是我们理解和把握法律制度背后深层法理的必不可少的中介。也正因为如此，《牛津法律大辞典》这样界定法律原则：用来证立、整合、及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点。[6]

（一）法律原则的特性

如果将这些法律原则同我们所熟悉的另外一种形式的规范——法律规则相对照的话，很容易发现原则的显著特性：其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。[7]法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。

原则与规则除了上述差别，在适用方式上也有明显不同。德沃金对此曾有精辟分析：第一，法律规则适用采取"全有或全无的方式"（all-or-nothing fashion）。规则在适用时，要么有效，要么无效，除此之外，没有第三种可能。而原则的适用却不同。原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果，也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。总之，当我们说某一原则是一条法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向一面或另一面的理由加以考虑。

[8]第二，规则与原则同其例外的关系存在差别。理论上规则必须将全部例外列举出来，以便进行补充说明；补充的越多，特定规则的表述就越准确。由于规则的所有例外都已被列举，因此规则与相反的事例无法共存。然而，原则却可以同与其相反的事例共存，因为原则的内容是如此宽泛，以至于即使将其例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整，而只能加深我们对原则的重要性的认识。[9]第三，原则具有规则所没有的分量（weight）和重要性的向度。在

个案中，当两个原则发生冲突时，法官需要权衡或者衡量每个原则的分量并择优选择分量较强的那个原则，但落选的分量较弱的那个原则并不失效，也许在其他情形下其可能占据上风。规则却不存在分量轻重的问题。当两条规则冲突时，其中一条就不可能是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以废弃或修改时，必须进行考虑的事情是在规则本身之外。一个法律体系可能用别的规则调整这些冲突。例如，后法优于前法，特别法优于一般法等规则。[10]

德沃金首次从规范论层面上分析了原则与规则适用方式上的差别并产生重大影响。不过在德国法学家阿历克西看来，德沃金的理论仍有不尽人意之处：第一，规则并非以"全有或者全无"的方式被适用。"全有或者全无"的属性来源于规则之例外可以穷尽的主张，然而在现代社会，司法者在特殊情况下对立法者可以"拒绝服从"[11]，其有权依据原则为规则创制新的例外，这就导致规则的例外也无法穷尽。因此规则无法以全有或者全无的方式来适用。[12]第二，原则的分量属性也存在问题。法律体系中存在一些法律原则，它们具有绝对效力，其它原则无论何时与其冲突，都必须退让，这些原则无需与其它原则相权衡，例如德国基本法上的"人性尊严"原则。因此德沃金所谓的原则冲突时相互权衡的说法需要有所限制。[13]

为了克服德氏理论的缺陷，阿历克西另辟蹊径来展示规则与原则的区别。阿历克西将原则界定为最佳化命令（optimizing commands），而将规则界定为确定性命令（definitive commands）。

[14]所谓最佳化命令，意指原则是一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围，以尽可能高的程度被实现的规范。原则的实现可以有程度上的差别，其在个案中的实现程度需要根据具体情形在考量了与其相冲突的原则的分量之后才能决定。规则作为确定性命令，则是一种只能被实现或者不被实现的规范，规则的适用没有实现程度的问题。原则与规则这两种规范之间的区别在于：初始性特征（prima facie character）不同。规范的初始特征是相对于规范的确定性特征（definitive character）而言的：如果某一规范的内容的适用，不能被例外推翻，那么此规范就具备确定性特征：相反，如果某一规范开始具有可行性，但这种可行性能够因某种原因而被推翻，那么此规范就具备初始性特征。[15]一般认为，规则只具有确定性特征而不具备初始性特征；而原则只具有初始性特征而不具有确定性特征。但阿历克西认为规则同样也具有初始性特征，因为法官可以依据与规则相冲突的原则为规则创设例外。如果规则与原则都具有初始性特征，那么两者的区别何在？阿历克西认为，两者的差异在于它们的初始性特征不同。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。[16]而法律原则的初始性特征与规则不同，在原则与原则之间冲突时，只需要在该原则与和其相竞争的原则之间进行衡量即可。因此，法律规则的初始性特征要强过法律原则。

无疑，阿历克西的理论更为精致。如果接受阿历克西的分析，不难发现，规则与规则的区别主要在于逻辑结构和初始性特征的不同。

（二）法律原则的功能

原则没有规则那么明确具体，而且适用时还需要法官进行极为复杂的衡量。那么为什么非要在法律体系中加入法律原则？道理很简单，因为仅靠法律规则还难以完成有效调控社会的任务。如果法律体系仅有法律规则构成，那么不可避免将会出现下述缺陷：规则过于刚性，可能难以保证个案的公平；规则语义模糊或者缺位时，会任由适用者上下其手，随意裁量等等。美国法学家孙斯坦曾经指出，"规则能够帮助人们安排自己的事务，规则能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束。但是，恰恰由于规则过于严厉，由于规则是实现制订的，因此，规则也可能失灵。当适用制订这些规则是未能预计到的具体案件时，这些规则可能产生严重错误。"[17]为了弥补法律规则之不足，法律体系中必须包含原则，因为法律原则是法律的价值宣示，将法律的价值追求明确地表达出来，能够帮助司法者正确地进行法律解释和法律推理，从而克服规则之刚性，避免规