第二章 民事纠纷解决方式及其选择分析

的协议，由仲裁机构以第三者身份对当事人的争议 作出判断和裁决的活动。
其特征是： a、当事人有较大的自主性 b、简便、灵活、及时
c、费用低廉
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（二）民事纠纷的处理机制（续5）
调解与仲裁的联系：都有解决争议的第三者出 现，并且该第三者在解决争议中起重要作用。 其区别在于：调解的结果更多地体现了争议主 体的意愿；而仲裁的结果更多地体现了仲裁者的意 志。
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关于健康的辩证法：精壮暴死，久病延年 如果人长期不生病，身体的各种免疫力、抵抗力就会 处于一种抑制和闲置状态，各种细菌、病毒就会在身体内 逐渐积聚、累积，达到一定的程度，就会集中全力爆发，
源自文库
这时的后果往往很严重。这也是人们常说“一个人一直不
生病，一得起来就是大病”的原因。 如果人经常生些病，身体就会产生相应的抵抗力，身 体对病毒、细菌的免疫力常常处于应急和最佳状态，人的 身体因而受到了很好的保护，人的寿命也就延长了。
步，注重的是理智和情感，而不是强力，起作用的 是一方对他方的同情、谅解、援助和尊重，因而从
形式和心理上更有利于消除双方的对抗。
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（二）民事纠纷的处理机制（续2）
2、调解与仲裁→属公力救济（准公力救济） 调解与仲裁都是依靠社会力量解决民事争议的 一种方式，因而属公力救济。
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（二）民事纠纷的处理机制（续3）
（1）所谓调解：是指在第三者主持下，依据 一定的道德或法律规范，对争议的双方当事人进行 劝说，使其达成谅解和让步，从而消除争端，解决 争议的活动。
其特征有： a、有第三者出面 b、以一定的道德或法律为依据 c、以自愿为前提，不带强制性
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（二）民事纠纷的处理机制（续4）
（ 2）所谓仲裁，是指根据法律规定和当事人
公正性 效益性 自治性 终局性
（三）我国的民事争议解决机制
1、我国民事纠纷解决机制存在的问题 （1）强调“和为贵”、“让为贤”，耻讼厌讼观念盛行； （2）法院外的纠纷解决机制缺位，当事人被迫走进法院； （3）“诉讼爆炸”不可避免，急需阻却机制； （4）当事人的程序自主性不能得到尊重和保障。
和解、调解与仲裁能否同诉讼竞争？
第二章 民事纠纷解决机制
——私了还是公断？
一、民事纠纷的解决机制 二、民事纠纷解决方式的选择 三、法律谈判的策略及其运用
一、民事纠纷及其解决机制
任何社会都会存在各种各样的纠纷或争议。 从哲学层面上看，世界是物质的，物质是运动的， 运动是由事物内部的矛盾引起的。因此世界到处都充 满了矛盾。这些矛盾中的一部分反映到法律层面上， 就体现为一定的利益主体之间的争议或纠纷。 有矛盾、争议或纠纷的存在，国家或社会就必须 提供或设置一些解决这些纠纷的方法或形式。这就像 必须给病人提供医院和医生一样。否则，国家、社会 就会失去其稳定性，产生无序和混乱。 随着解决纠纷的方法或形式的定型化，特别是法 律化以后，就出现了所谓的“解决纠纷的法律制度”， 或称纠纷解决的法律机制。
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（二）民事纠纷的处理机制（续1）
1、自决与和解→都属于自力救济范畴 联系：争议主体都是按照自己的意愿并凭借自 我的力量来解决争议。 区别：二者在消除争议的方式和程度上有差异。 （1）争议的自决更强调凭借一方的力量使对方 服从，而不易从心里上消除争议双方的对抗。
（2）争议的和解则主要体现了双方的妥协和让
当事人能否选择法官？
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2、民事纠纷解决机制的完善
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（二）民事纠纷的处理机制（续6）
3、诉讼：指以法院行使审判权，通过司法程序
对当事人的争议进行判断和裁判的活动。
诉讼是“公力救济”方式的主要标志。
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（二）民事纠纷的处理机制（续7）
诉讼的一般规则是： （1）解决争议的依据只能是法律。 （ 2）解决争议的结果，或者靠国家强制力的 保障来实现，或者直接凭国家强制力实现。这就决 定了诉讼区别其他方式的“刚性”，同时也体现了 在保护当事人合法权益，维护社会秩序和法律尊严， 体现国家意志等方面的优势。 因此，各国普遍确立了“司法最终解决”的原 则，即：一切争议都可以通过诉讼方式得到解决；
年”。然而，细读柳氏《敌戒》，方知个中深奥：柳氏富
于辩证思维之所言，恰好言中了社会冲突的积极功能：促 进社会整合与导致社会变迁。
（一）民事争议及其特征
1 、概念：民事争议是指平等主体之间发生的， 以民事权利义务为内容的法律争议。 2、特征：
（1）发生在平等主体之间。民事纠纷主体之间不
存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。
关于“精壮暴死，久病延年”的出处，有人认为依
薄一波所述出自柳宗元。据查，柳宗元的《敌戒》中有“
惩病克寿，矜壮死暴”一句，意思是警惕疾病的人能够长 寿，自夸强壮的人反会猝死。“精壮暴死，久病延年”当 由此引申而来，但二者意义还是明显有所不同。当然，也 有可能是记录有误，薄的原话或许是“矜壮暴死，久病延
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（一）民事争议及其特征（续1）
（2）以民事权利义务为内容。民事主体之间的争 议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民 事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超
出了这个范围，则不属于民事纠纷。
（3）一般以违反民事实体法为形成原因。 （4）纠纷解决具有可处分性。由于民事纠纷是民 事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷 主体有其处分的权利。
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（一）民事争议及其特征（续2）
3、分类 社会争议按其性质和调整规范不同，一般分为 民事争议、刑事争议和行政争议，其本质区别在于： 解决方式具有可处分性不同，或：国家干预、控制 的程度不同。
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（二）民事纠纷的处理机制
总体来看，民事纠纷的解决呈现出的历史轨迹：
由自力救济到公力救济→质的飞跃
自力救济：指争议主体依靠自己的力量自行解决 争议。排除侵害，维护其权益。 公力救济：指争议主体依靠国家和社会的力量解 决争议。排除侵害，维护其权益。
同时，通过诉讼的纠纷解决具有终局性。
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二、民事纠纷解决方式的选择
（一）民事纠纷解决方式的比较 1、 和解、调解、仲裁与诉讼
合意 效力 效率 公正 “唐氏乘车理论” 2、 纠纷解决过程的类型轴 （棚濑孝雄）
决定性
诉讼
状况性 规范性
和解
合意性
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（二）民事纠纷解决方式的选择依据（考量因素）