法的起源与发展

法的起源与发展
一、氏族：氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。

特点1，氏族完全按血缘亲属关系来划分和组织居民 2.氏族组织内部实行原始的民主管理。

3.在氏族社会存在的绝大部分历史时期内，具体地说就是在父系氏族产生之前,氏族都是一个建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。

二、原始社会的社会规范：一种是组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式，另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。

氏族组织机构和氏族习惯构成了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。

三、法产生的社会背景：
四、法产生的一般规律：1法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和组织确立起来的。

2法律制度形成的过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。

3法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。

4法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

五、法与原始习惯的区别：1两者体现得一直不同。

2两者产生的方式不同。

3两者实施的方式不同。

4两者使用的范围不同。

六、法的历史类型的概念：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所依赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。

七、奴隶制的法律制度的重要特征：1否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有。

2惩罚方式极其残酷，带有任意性。

3在自由民内部实行等级划分。

4明显带有原始习惯的某些残余。

八、资本主义法律制度的特征体现的原则：1私有财产神圣不可侵犯原则2契约自由原则3法律面前人人平等原则。

九、法系：法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。

十、大陆法系与英美法系的区别：1法律渊源的不同。

2法律结构的不同。

3法官权限的不同。

4诉讼程序的不同。

十一、法律继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

十二、法律移植即是现成的可用来表征国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

十三、法律移植的三类情况：第一类：经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于融合和趋同。

第二类：落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

第三类：法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动。

法的本体
一、名词解释什么是法律？法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。

二、法的基本特征：1.调整行为关系的规范①行为关系是法律的调整对象②法律的规范性2由国家专门机关制定、认可和解释。

①制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式②法律的国家性③法律的普遍性3以权利义务双向规定为调整机制①法律以权利和义务为内容②法律的利导性4通过国家强制力保证实施①法律的强制力具有潜在性和间接性②法律的强制力不等于纯粹的暴力③国家强制不是法律实施的唯一保证力量
三、法律规则的逻辑结构1假定。

假定是法律规则的必要成分之一，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定2处理。

处理也是必要成分之一，是法律规则关于行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定3后果。

也是必要成分之一，是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定。

四、法律规则的种类：1权利规则、义务规则和复合规则。

①权利规则是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则②义务规则是规定人们必须为一定行为
或不为一定行为的法律规则③复合规则是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则2强行性规则和任意性规则。

①强行性规则指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则②任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则3确定性规则、委任性规则和准用性规则。

①确定性规则是明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。

②委任性规则是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。

③准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容的意明确的法律规则。

4调整性规则和构成性规则。

①调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。

②构成性规则是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。

五、法律原则的分类1基本原则与具体原则2公理性原则和政策性原则3实体性原则和程序性原则
六、法律原则的功能：法律实践上：第一、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。

第二、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

第三、法律原则对法制改革具有导向作用。

从法律实施上：第一、指导法律解释和法律推理。

第二、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。

第三、限定自由裁量权的合理范围。

七、法的渊源的解读（一）法的渊源的几种主要形式，实际上指法的效力渊源。

①制定法。

制定法是现代国家主要的法的渊源，即由不同的享有立法权或经授权的国家机关依据法定职权和程序制定的各种规范性文件。

②判例法。

判例法是指与制定法相对称的一种法的渊源，是先前法院作出的判决对以后法院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例，③习惯法，是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法④法理，主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发，这种学理性解释能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统⑤国际协定和条约，是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。

（二）当代中国法的渊源，即法律的形式渊源，法的各种具体表现形式①宪法，宪法是国家的根本大法，是当代中国最重要的法的渊源。

②法律，是仅次于宪法的主要的法的渊源③行政法规和国务院部门规章，是指国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律④军事法规和军事规章5⑤地方性法规和地方政府规章⑥民族自治地方的自治条例和单行条例⑦特别行政区基本法及特别行政区法律⑧经济特区法规和规章⑨国际条约和国际惯例。

八、法的分类：（一）法的一般分类1、成文法与不成文法这是按照法的创制和表达形式的不同所做的分类。

成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。

不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法，主要是习惯法。

2实体法与程序法这是按照法规定的具体内容的不同所做的分类，实体法是规定主要权利和义务的法。

程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法。

实体法与程序法的关系是内容与形式的关系。

3根本法和普通法这是按照法的效力、内容和制定程序不同所做的分类。

根本法即宪法，它规定了国家的根本的政治制度和社会制度、公民基的本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高法律地位，具有最高法律效力的法，它是其他法律制定的根据。

普通法即宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。

在制定和修改程序上，根本法比普通法更为严格。

4一般法与特别法这是按照法的效力范围的不同所做的分类。

一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。

特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。

一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。

5国内法与国际法这是按照法的创制与适用主体的不同所做的分类。

国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法。

国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关。

国家只能在特定的法律关系中成为主体。

国际法是指国际交往中由不同的主权国家通过协议制定或确认的，适用于国家之间的法，国际法的主体一般是国家在一定条件下或范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加组成的国际组织，也可以成为国际法的主体。

（二）法的特殊分类:1.公法、私法和社会法。

一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权全系的法，
即为私法。

2.普通法和衡平法。

这是英美法系国家的一种发的分类方法。

普通法指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

3.联邦法和联邦成员法。

这是实行联邦制国家的一种法的分类。

联邦法指由联邦中央制定的法律，联邦成员法指由联邦成员制定的法律。

九、法的效力层次规则：1 一般规则是上位法高于下位法。

2 特殊规则是①特别法优于一般法②新法法优于旧法。

十、我国的法的对象效力：采用结合主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

十一、法的溯及力及基本原则：又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的时间和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

一般情况下，我国法律坚持“法不溯及既往”原则，这一原则也是各国通行的法律原则。

但这个原则也有例外，特别是在刑法中。

目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但新法认为犯罪或罪轻的，可适用新法。

我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”的原则。

十二、法律体系与相关概念之异同：（一）法律体系与法制体系：法制体系，有时也称法制系统，它同法律体系虽一字之差，但含义不同。

法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。

从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中。

（二）法律体系与法学体系：法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，具有实际的法律效力，并产生实际的法律后果。

法学体系的内容和范围比法律体系大得多。

（三）法律体系与立法体系：区别①立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而成的一个统一体系②立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素-----法律部门的标准③立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内部内容。

联系①法律体系和立法体系都是指现行法律规范的不同组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的内容②当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

（四）法律体系与法系：法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型。

法律体系指的是一国内的现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体。

十三、法律部门的划分标准和原则：（一）标准①法律规范所调整的社会关系②法律规范的调整方法，（二）原则①整体性原则②均衡原则③以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。

十四、当代中国的法律体系：《中国特色社会主义法律体系》白皮书2011年：以宪法为统率，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

十五、权利和义务的分类1（一）从权利和义务的存在形态可划分为应有权力和义务，习惯权利和义务，法定权利和义务，现实权利和义务。

①应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们基于一定的物质生活条件，政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。

往往表现为道德上的主张，也被称为“道德权利”。

应有义务未被法律规定，以“道德义务”存在，担不是纯粹的道德义务。

②习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，表现为群体性，重复性自由行动的一种权利。

是一种法外权利。

被统治阶级的习惯权利是被剥削，被压迫的劳动人民为了维护生存而争取和保存下来的权利③法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领。

法律原则加以宣布的。

以规范或观念形态存在的权利。

在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。

不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济，政治或文化发展水平，依照法律的精神呢和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”④现实权利“实有权利”，即主体实际享有并行使的权利。

现实权利是权力运行的终点，也是新权利运行的起点。

现实权利是法定权利的另一种参考和评价标准。

从法定权利到现实权
利是一个决定性的转变。

现实义务或实有义务是由主体世纪承担和履行的义务，是法定义务的现实化。

（二）根据权力和义务所体现的社会内容的重要程度，亦即他们在权利义务体系中的地位，功能以及社会价值，划分为基本权利和义务与普通权利和义务。

①基本权利和义务是人们在国家政治生活，经济生活，文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存，发展，地位直接相关的，人生而应当有的，不可剥夺转让规避，且为社会公认的。

“不证自明的权力和义务“。

一般由宪法或基本法确认或规定。

②普通权利和义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。

（三）.根据权利和义务对人们的效力范围，划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。

①一般权利即“对世权利“，特点是权利主体无特定的义务人与之对应，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。

一般义务一般是消极的不作为，每个义务主体无相应的权利人与之相对。

②特殊权利“相对权利“”对人权利“”特定权利“，权利主体有特定的义务人与之相对，权力主体可以要求义务人做出一定行为或抑制一定行为。

（四）根据权利之间，义务之间的因果关系，可划分为第一性权利义务和第二性权利和义务①第一性权利“原有权力“，是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。

②第二性权利”补救权利“”救济权利“，是在原有权利受到侵害时产生的权利。

第二性义务；违法行为发生后应付的责任。

（五）根据权力主体依法实现其意志和利益的方式，划分为行动权力和消极义务与接受权利和积极义务。

行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。

消极义务是不作为，积极义务是作为。

（六）.根据权力主体的不同，划分为个体，集体，国家，人类权力和义务①个体：自然人依法享有的政治经济文化社会权利，通常叫做公民权利。

②集体：社会团体，企事业单位，经济法人③国家:国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利。

④人类：人类作为一个整体或地球上所有的居民共同享有的权利。

十六、权利和义务的关系：（一）结构上的相关关系。

相互依存，相互贯通，对立统一（二）数量上的等值关系（三）功能上互补关系①权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现②权利提供不确定的指导，义务提供确定的指导3易趣以其强制某些积极行为的发生，防范某些消极行为的出现的特有约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由（四）价值意义上的主次关系（权利本位）
十七、法律行为的基本分类：按不同的类型可分为十大类型：（1）个人行为、集体行为与国家行为（根据法律行为的主体分类）；（2）角色行为与非角色行为（根据行为是否出自和符合特定法律角色分类）；（3）单方法律行为和双方法律行为；（4）自为行为与代理行为；（5）行使权力的行为与履行义务的行为（6）积极行为与消极行为；（7）主行为与从行为（8）抽象行为与具体行为；（9）要式行为与非要式行为（根据法律行为是否需要一定形式或生效要件进行分类）；（10）意志行为与事实行为；（11）合法行为与违法行为（根据行为与法律的要求是否一致分类）；（12）有效行为与无效行为（根据行为的法律效力分类）。

十八、法律关系的概念与种类：概念：是法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。

种类：1.基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。

2.平权型法律关系与隶属型法律关系。

3.绝对法律关系与相对法律关系。

4.第一性法律关系和第二新法律关系
十九、行为能力的分类：三类：1，完全行为能力人2.限制行为能力人。

3.无行为能力人
二十、法律关系的形成指的是在主体之间产生了权利、义务关系，变更指的是法律关系的主体、客体或权利和义务发生了变化，消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止
二十一、法律事实的种类（一）事件和行为，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。

（二）确认式法律事实和排除式法律事实按事实的存在形式而做的划分（三）单一的法律事实和事实构成。

按照引起法律后果所需的法律事实是单数形式还是复数形式划分。

二十二、法律责任的构成要件（一）主体。

法律责任主体是指违法主体或承担法律责任的主体。

应注意的是，责任主体不完全等同于违法主体(二)过错，主观故意或过失。

在刑法上故意或过失是判定行为人主观恶性的重要依据；民法上故意和过失统称为过错，是构成一般侵权行为的要素；在行政法领域，实施过错
推定的方法。

（三）违法行为，包括犯罪行为和一般违法行为，违法行为与法律责任的关系是既联系又区别的，违法行为是法律责任产生的前提，而法律责任的承担不以违法的构成为条件（四）损害事实。

即受到的损失和伤害的事实，包括人身、财产、精神三方面。

损害应当具有确定性，即是业已发生的而不是即将发生的，损害必须根据社会的一般观念和公众意识予以认定；有此责任的承担不以实际损害存在为条件（五）因果关系：违法行为与损害事实有一因一果的关系
二十三、法律责任的分类：（一）公法责任和私法责任，私法责任主要指民事责任，公法责任主要指行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任和违宪责任。

（二）过错责任、无过错责任和公平责任，过错责任是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，无过错责任是指不以主观过错的存在为必要条件而认定的责任。

公平责任是指法无明文规定适用无过错责任，但适用无过错责任又显失公平，因而不以行为人有过错为前提并由当事人合理分担的一种特殊的责任。

（三）职务责任和个人责任，职务责任是指行为主体以职务的身份或名义从事活动时违约的法律责任，个人责任是指行为主体以个人的身份或名义从事活动时违法所引起的法律责任
二十四、归责原则：（一）责任法定原则责任法定原则。

其含义包括:（1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。

（2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。

（3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯（二）责任相称原则。

其含义包括:（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。

（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。

（3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

（三）责任自负原则。

其含义包括:（1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

二十五、免责条件：是指对于行为人免除法律责任的条件，私法责任和公法责任有明显区别。

（一）私法的免责条件有两种：一是法定免责条件；二是意定免责条件。

私法的法定免责条件主要是“不可抗力”。

私法的意定免责条件包括：1.权利主张超过时效，即权利方当事人不行使其追偿权力，经过一定期限，责任人则被免除了责任，2.有效补救，即责任人或者其他人在国家机关追究责任之前，对于行为引起的损害采取有效补救措施，受害人愿意放弃追究责任时，可以免责。

3.自愿协议，即基于双方当事人在法律允许范围内的协商同意，可以免责。

（二）通常公法责任都由国家专门机关负责认定和追究，并且公法责任不允许“私了”。

包括：1.超过时效，即违法者在其违法行为发生一定期限后，不再承担法律责任。

2.自首或立功。

即对违法之后有立功或自首表现的人，免除其部分或全部责任。

3.当事人不起诉。

二十六、制裁与补偿的区别：1实现载体不同，2与责任人精神的关系不同3成立基础不同4评价标准的道德因素差异
二十七、我国现行的立法体制，是“一元、两级、多层次”的立法体制。

所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或者两个以上的立法体系。

所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。

所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

二十八、立法的基本准则：1科学性原则2适时性原则3民主化原则4合宪性原则
二十九、法典编纂、汇编、清理辨析：（1）法典编纂是在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定一部系统化新法典的活动。

（2）法典汇编是法律汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册。

（3）法典清理也叫法规清理，是指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定，按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理等，并重新确定其法律效力的活动。

三十、执法的基本原则：1行政执法原则2公平合理原则3效率原则
三十一、司法的特点：1职权法定性2程序法定性3裁决权威性。