工作研究：新定罪量刑标准下职务侵占罪与盗窃罪的区分

工作研究：新定罪量刑标准下职务侵占罪与盗窃罪的区分

由最高人民法院、最高人民检察院颁布，于201X年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对职务侵占罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将职务侵占罪“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为6万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了职务侵占罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为1000元至3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者最高达可达前者的60倍，最低也有20倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为100万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。在职务侵占罪与盗窃罪定罪量刑标准差距如此之大的情况下，如何准确的对行为定性，将变得更加重要。

一、职务侵占罪定罪量刑标准调整所产生的影响

《解释》对职务侵占罪入罪门槛的提升产生了两方面的影响：

（一）职务侵占罪与盗窃罪的界分利害重大。

在新的定罪量刑标准之下，某一行为是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，对行为人来说将产生截然不同的两种结果。在工作中就遇到过这样一个案例。被

告人吴某某与被告人陈某某系亲戚关系，二人同是某快递公司业务员，负责收揽及派送快递，被告人李某某系被告人陈某某的妻子。吴某某在得知陈某某急需用钱归还贷款后，就与陈某某、李某某共谋通过调包快递的方式牟利，三人最终商定由陈某某购买一袋大米，通过快递运送到吴某某所负责的区域，吴某某在去上一个中转站分拣快递的过程中将陈某某的快递单与其他快递的快递单对调，然后由李某某负责接收快递。共谋后，三人按计划分工进行，陈某某邮寄的装有大米的快递寄到了吴某某所负责区域的上一级中转站，吴某某在去中转站分拣本区域快递时，发现了陈某某邮寄的快递，后吴某某将陈某某包裹上的快递单抽出，并与旁边另一个重量相当的包裹的快递单进行了调换。被调换的包裹由快递员送到了陈某某所填写的收件人手中，该包裹实际由李某某接收。包裹内含12部苹果6Splus手机，经鉴定，共价值人民币57000元。

在这样一起案件中，对三名被告人的行为该如何定性？在《解释》施行之前，根据57000元的犯罪数额来看，无论是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，最终处罚结果大致相同。但在《解释》施行之后，如果将三名被告人的行为定性为职务侵占，由于未达到6万元数额较大的入罪标准，三被告人的行为不构成犯罪；如果定性盗窃，则不仅构成犯罪，应处三年以下有期徒刑，在某些经济欠发达地区，甚至可能达到盗窃数额巨大标准，成立盗窃罪加重犯应处三年以上有期徒刑。类似案件定性职务侵占还是盗窃？如果掌握的标准不一致，将会导致司法机关对同样或同类行为作出差别显著的定性处理，因此，在职务侵占罪新的定罪量刑标准之下，对类似行为亟需确立一个统一的界分标准。

（二）新标准不利于保护单位财产

以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用，这种倾向体现在最高法的一系列指导判例中，在下文详细介绍。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到6万元以上的，数额没有达到6万元就不构成犯罪，不能定罪处罚。这样的司法标准会造成刑事法网漏洞，不利于保护公司、企业等单位的财产。

二、既往的界分尺度

既往学说和司法经验在界分职务侵占罪与盗窃罪时都认为：利用职务便利“窃取”单位财物的行为，属于职务侵占罪与盗窃罪的法条竞合，应当优先适用职务侵占罪定罪处罚，排斥盗窃罪的适用。这一做法的源头是惩治贪污罪的立法规范和司法实践。从1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》确立贪污罪名开始，国家工作人员利用职务上的便利“窃取”公共财物是以贪污论，排斥以盗窃罪论处。1995年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），首次确立了职务侵占罪。《决定》将不符合贪污罪主体规定的人员从贪污罪中分离出来，纳入职务侵占罪的范围，而1997年刑法修订时保留了《决定》中的有关内容，立法者将一部分原为贪污罪的行为划入职务侵占的范围，这也导致职务侵占罪确立后，其适用一直因循着一种惯性思维，即利用职务便利“窃取”、“骗取”公司、企业等单位财物，因为不具国家工作人员的主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。在这样的惯性思维下，对

于公司、企业等单位的“内盗”，具有国家工作人员身份的，就定性贪污；不具备的就定性职务侵占。因贪污罪含利用职务便利的“窃取”、“骗取”行为，当然地推及到职务侵占也含利用职务便利的“窃取”、“骗取”行为，甚至由“利用职务便利窃取”扩张至“利用工作便利窃取”，这体现在最高法院一系列“指导判例”中。

（一）指导判例确立的界分尺度

最高法在其发布的一系列类似判例中，确立了对于职务侵占罪与盗窃罪的界分尺度，其基本逻辑是扩张职务侵占罪的适用，排斥盗窃罪的适用。

1、贺某某职务侵占案

被告人贺某某是某铁路快运公司郑州站营业部的装卸工，利用搬运、装卸旅客托运行李包裹的职务便利，在两年多的时间里十九次采取“掏芯”手段窃取电脑、手机等财物，共计价值45000元。郑州铁路运输法院认为：被告人身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利非法占有本单位的财物，数额较大，构成职务侵占罪，判处有期徒刑二年。该指导判例作者的评论或“指导意见”是这样说的：第一种观点认为，贺某某没有利用职务便利，属于纯劳务的，所以只能以盗窃罪定罪。第二种观点认为是职务侵占罪，利用了职务上的便利。该案裁判理由指出：1995年通过的《惩治违反公司法犯罪的决定》第十条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利或者工作便利，侵占本公司、企业数额较大财物的，构成侵占罪。虽然《决定》第十条用了利用职务或者“工作便利”的表述，现行《刑法》第二百七十一条第一款则表述“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行《刑法》改变了该构成要件，将利用工作上的便利排除在职务侵占罪之