工作研究：新定罪量刑标准下职务侵占罪与盗窃罪的区分

工作研究：新定罪量刑标准下职务侵占罪与盗窃罪的区分
由最高人民法院、最高人民检察院颁布，于201X年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对职务侵占罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将职务侵占罪“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为6万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。

《解释》的施行提高了职务侵占罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为1000元至3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者最高达可达前者的60倍，最低也有20倍。

另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

而职务侵占罪的数额巨大起点为100万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。

相比之下也是数倍的差距。

在职务侵占罪与盗窃罪定罪量刑标准差距如此之大的情况下，如何准确的对行为定性，将变得更加重要。

一、职务侵占罪定罪量刑标准调整所产生的影响
《解释》对职务侵占罪入罪门槛的提升产生了两方面的影响：
（一）职务侵占罪与盗窃罪的界分利害重大。

在新的定罪量刑标准之下，某一行为是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，对行为人来说将产生截然不同的两种结果。

在工作中就遇到过这样一个案例。

被
告人吴某某与被告人陈某某系亲戚关系，二人同是某快递公司业务员，负责收揽及派送快递，被告人李某某系被告人陈某某的妻子。

吴某某在得知陈某某急需用钱归还贷款后，就与陈某某、李某某共谋通过调包快递的方式牟利，三人最终商定由陈某某购买一袋大米，通过快递运送到吴某某所负责的区域，吴某某在去上一个中转站分拣快递的过程中将陈某某的快递单与其他快递的快递单对调，然后由李某某负责接收快递。

共谋后，三人按计划分工进行，陈某某邮寄的装有大米的快递寄到了吴某某所负责区域的上一级中转站，吴某某在去中转站分拣本区域快递时，发现了陈某某邮寄的快递，后吴某某将陈某某包裹上的快递单抽出，并与旁边另一个重量相当的包裹的快递单进行了调换。

被调换的包裹由快递员送到了陈某某所填写的收件人手中，该包裹实际由李某某接收。

包裹内含12部苹果6Splus手机，经鉴定，共价值人民币57000元。

在这样一起案件中，对三名被告人的行为该如何定性？在《解释》施行之前，根据57000元的犯罪数额来看，无论是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，最终处罚结果大致相同。

但在《解释》施行之后，如果将三名被告人的行为定性为职务侵占，由于未达到6万元数额较大的入罪标准，三被告人的行为不构成犯罪；如果定性盗窃，则不仅构成犯罪，应处三年以下有期徒刑，在某些经济欠发达地区，甚至可能达到盗窃数额巨大标准，成立盗窃罪加重犯应处三年以上有期徒刑。

类似案件定性职务侵占还是盗窃？如果掌握的标准不一致，将会导致司法机关对同样或同类行为作出差别显著的定性处理，因此，在职务侵占罪新的定罪量刑标准之下，对类似行为亟需确立一个统一的界分标准。

（二）新标准不利于保护单位财产
以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用，这种倾向体现在最高法的一系列指导判例中，在下文详细介绍。

如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。

因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到6万元以上的，数额没有达到6万元就不构成犯罪，不能定罪处罚。

这样的司法标准会造成刑事法网漏洞，不利于保护公司、企业等单位的财产。

二、既往的界分尺度
既往学说和司法经验在界分职务侵占罪与盗窃罪时都认为：利用职务便利“窃取”单位财物的行为，属于职务侵占罪与盗窃罪的法条竞合，应当优先适用职务侵占罪定罪处罚，排斥盗窃罪的适用。

这一做法的源头是惩治贪污罪的立法规范和司法实践。

从1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》确立贪污罪名开始，国家工作人员利用职务上的便利“窃取”公共财物是以贪污论，排斥以盗窃罪论处。

1995年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），首次确立了职务侵占罪。

《决定》将不符合贪污罪主体规定的人员从贪污罪中分离出来，纳入职务侵占罪的范围，而1997年刑法修订时保留了《决定》中的有关内容，立法者将一部分原为贪污罪的行为划入职务侵占的范围，这也导致职务侵占罪确立后，其适用一直因循着一种惯性思维，即利用职务便利“窃取”、“骗取”公司、企业等单位财物，因为不具国家工作人员的主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。

在这样的惯性思维下，对
于公司、企业等单位的“内盗”，具有国家工作人员身份的，就定性贪污；不具备的就定性职务侵占。

因贪污罪含利用职务便利的“窃取”、“骗取”行为，当然地推及到职务侵占也含利用职务便利的“窃取”、“骗取”行为，甚至由“利用职务便利窃取”扩张至“利用工作便利窃取”，这体现在最高法院一系列“指导判例”中。

（一）指导判例确立的界分尺度
最高法在其发布的一系列类似判例中，确立了对于职务侵占罪与盗窃罪的界分尺度，其基本逻辑是扩张职务侵占罪的适用，排斥盗窃罪的适用。

1、贺某某职务侵占案
被告人贺某某是某铁路快运公司郑州站营业部的装卸工，利用搬运、装卸旅客托运行李包裹的职务便利，在两年多的时间里十九次采取“掏芯”手段窃取电脑、手机等财物，共计价值45000元。

郑州铁路运输法院认为：被告人身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利非法占有本单位的财物，数额较大，构成职务侵占罪，判处有期徒刑二年。

该指导判例作者的评论或“指导意见”是这样说的：第一种观点认为，贺某某没有利用职务便利，属于纯劳务的，所以只能以盗窃罪定罪。

第二种观点认为是职务侵占罪，利用了职务上的便利。

该案裁判理由指出：1995年通过的《惩治违反公司法犯罪的决定》第十条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利或者工作便利，侵占本公司、企业数额较大财物的，构成侵占罪。

虽然《决定》第十条用了利用职务或者“工作便利”的表述，现行《刑法》第二百七十一条第一款则表述“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行《刑法》改变了该构成要件，将利用工作上的便利排除在职务侵占罪之
外。

现行《刑法》没有沿用《决定》第十条的表述，仅仅出于《刑法》用语简洁的考虑，并没有改变本罪构成要件的意图。

也即利用职务上的便利，理解包括利用工作上的便利。

基于此，我们认为职务侵占罪之利用职务便利，包括工作上的便利。

包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系，熟悉环境容易接近财物的条件。

认定是否利用职务上的便利，主要看便利条件是否直接为其工作职责所包含。

本案中被告人贺某某是火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车。

对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等。

其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。

被告人贺某某的盗窃行为就是利用其当班管理、经手财物的职务便利，在自己负责的中转货物中，实施掏芯手段将财物非法据为己有，完全可以认为是利用职务便利窃取他人财物，可以构成职务侵占罪。

通过上述指导案例可知，指导意见认为职务侵占罪的利用职务便利，包括利用工作便利，尤其不需要有管理职能，即便是从事劳务，只要他经手经管单位财物，“监守自盗”都认为是利用职务便利，都应该定性职务侵占，这自然扩大了职务侵占罪的利用职务便利的范围，也就扩大了职务侵占罪的适用排斥了盗窃罪的适用。

2、林某职务侵占案
被告人林某系某县信用社工作人员，200X 年3月30日下午5时30分许，林某和同事涂某某从下属网点收款后押钞回信用社，将收回的70 余万元存进金库保险柜后，被告人林某支开涂某某，利用金库保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元，携款潜逃。

福州中院认为：林某采取秘密
窃取的手段，窃取金融机构的巨额钱款，构成盗窃罪，数额特别巨大。

判处死刑，剥夺政治权利终身（当时盗窃罪还有死刑）。

被告人上诉，福建省高院二审认为：上诉人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，没收财产10 万元。

该案的裁判理由指出：林某窃取信用社巨款是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两条职务上的便利，尽管其行为也同时利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款行为的本质而言仍然是一种利用职务便利的行为，故对其行为应定性为职务侵占罪。

从裁判理由来看，该案也是极度扩张了利用职务便利的适用，从而扩大了职务侵占罪的适用。

本案中林某显然实施了窃取行为：首先，该70万元在信用社金库，应在单位占有下；其次，金库有专人值守；再次，收钞押钞都是二人同行相互监督、共同占有。

因此林某将他人占有物违背占有者意志转为自己占有，实施了窃取行为。

但是指导案例优先考虑林某有职务上或工作上便利，优先适用职务侵占罪排斥盗窃罪，这是当时较普遍的司法经验，也是指导判例的判旨。

3、刘某职务侵占案
被告人刘某系无锡某科技有限公司金加工车间代理主任。

公司金加工车间大门及车间内仓库大门均锁有两把挂锁，只有两把挂锁同时打开才能开启大门。

刘某和车工组长刘某某分别掌管保管每扇门上一把挂锁的钥匙。

200X年9月上旬，刘某乘公司停产车间无人、刘某某到其他厂上班之际，将车间大门上由刘某某保管的钥匙挂锁撬开，换成一把新锁。

同月中旬，刘某用钥匙打开车间大门，再用自己保管仓库大门钥匙，打开仓库上的一把挂锁，撬开另一把挂锁进入仓库内，窃得财物价值5万6千余元。

该指导判例以职务侵占罪定性，判刑二年零九个月。

其裁判理由指出：行为人对单位财物的管理权限及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

本案中，刘某同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为与一般盗窃行为无异，但其能够顺利实现非法占有单位财务的目的，关键还是利用了其作为车间主任对单位财物直接负有保管职责的便利。

这个指导判例旨在说明，被告人刘某利用职务上便利，窃取自己经管的财物，优先适用职务侵占罪。

本案中，刘某显而易见实施了窃取行为。

首先，车间、仓库的财物应当是在公司占有之下；其次，这是二人共同管理的仓库，制度上一人管一把锁，相互监督。

刘某将他人占有物违背他人意志转为自己占有，行为具有窃取性质。

该指导判例判旨则认为有利用职务便利的因素，优先适用职务侵占罪，排斥盗窃罪适用。

以往的判例，不管是指导案例还是普通判例，都有同样的扩大职务侵占罪适用的倾向。

如浙江奉化市人民法院一审判决书：被告人周某利用在公司车间从事镀锡工作，经手、使用原料锡的职务便利，趁公司人员不备，将车间溶化炉的锡水舀出放在车间角落冷却，再伺机将其拿出公司，多次盗窃价值2万余元。

法院以职务侵占罪定罪处罚。

为此，检索北大法宝司法判例库，检索到职务侵占罪案25000件。

然后在这个检索结果范围里输入“窃取”继续检索，得到了1500余案，输入盗窃检索到1200余案，两项相加2800余案，那等于说25000个职务侵占案，就有2800件包含有窃取或盗窃行为。

由以上指导判例和普通判例，以及北大法宝案例概略统计可以看出，我国以往适用职务侵占罪的尺度较为扩张，包含窃取行为。

因工作关系经手劳动工具、原材料、产品，利用其便利窃取的，优先适用职务侵占罪，而不是适用盗窃罪。

从过去的实践看，在职务侵占罪与盗窃罪界分上，显而易见扩张职务侵占缩小盗窃适用。

而且认为职务侵占当然包含窃取行为，一旦行为人利用了职务或者是工作便利，即便有窃取行为也按照职务侵占定罪处罚。

（二）从新标准看既往尺度的不足
既往的标准符合当时的法律规定，适应当时处理有关犯罪案件的需要，对司法实务发挥了积极的、正确的指导作用。

但在《解释》对职务侵占罪定罪量刑标准作出了重大调整之后，有必要重新审视既往标准。

1、既往标准过度扩张“利用职务上的便利”的范围，不利于保护公司企业财产。

既往标准在利用职务便利与利用工作便利的区分上，过度扩张利用职务便利的范围，甚至将利用职务便利解释为包括利用工作上的便利，这样一来就极大地扩张了职务侵占罪的适用范围，缩小了盗窃罪的适用范围。

在《解释》提高职务侵占罪入罪门槛的情况下，继续沿用这种倾向，将会导致一大批行为因达不到职务侵占罪的入罪标准又不能认定为盗窃罪，最后只能作无罪处理。

文章开头提到的快递员“掉包”快递的案子就面临着这样的尴尬，按照既往标准，被告人身为快递员有经手快递的权力，对其实施的窃取行为应当认定为利用了职务上的便利，那么就应当定性为职务侵占，但是被告人的犯罪数额又未达到《解释》规定的数额较大的起点，无法以职务侵占罪定罪处罚，这样无疑是放纵了犯罪。

2、将窃取方式包含在职务侵占罪之中没有法条和法理依据
传统观点认为，职务侵占罪的行为方式同贪污罪一样，包含侵吞、窃取、骗取，然而这种观点并没有足够的法条和法理依据。

首先，在法律文本上，刑法第382条明文规定贪污含“窃取”方式而刑法第271条却没有明文表述职务侵占含“窃取”方式，此二法条文字表述差异从解释规则上讲应当理解为“立法者有意为之”，据此，职务侵占罪不包含“窃取”行为有法律文本上的根据。

其次，在刑法体系上，职务侵占罪（第271条）规定于侵占罪（第270条）之后，表明二者关联更紧密。

侵占罪之法律要点在于将自己占有之他人财物非法侵吞，在仅获取“所有”不夺取“占有”意义上，不法程度低于盗窃，故侵占罪不能包含“窃取”行为。

职务侵占罪作为侵占罪的特别类型，应当同样具有不夺取“占有”的侵吞属性且不法程度同样低于盗窃，不能包含“窃取”行为。

最后，在刑法的评价上，职务侵占罪不法程度明显低于盗窃罪，刑法对职务侵占罪配置的法定刑低于盗窃罪，司法解释确立的定罪量刑的数额标准也轻于盗窃，尤其是《解释》给出职务侵占罪6万元“数额较大”、100万元“数额巨大”的新标准后，在定罪数额起点上职务侵占罪要比盗窃罪的高出20～60倍，在量刑数额标准上至少高出10倍以上。

在刑法规范评价上，职务侵占罪的不法程度远远低于盗窃罪，而在刑法适用上却认为职务侵占罪包含“窃取”方式，以低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度，违背法理情理，因此，应当认为职务侵占罪不得包含“窃取”方式。

三、调整职务侵占罪的司法尺度
《解释》施行后，既往的司法尺度已经不能适用新形势的要求，有必要对职务侵占罪与盗窃罪作出新的界分。

（一）严格区分“利用职务便利”和“利用工作便利”
“利用职务上便利”应当指利用单位委托其“保管”单位财物的职务，这种受托“保管”之责应当与侵占罪的相同，委托人（单位）向受托保管人有请求返还权，也即受托保管人不仅依单位职责有妥善保管该财物的义务，且依职责承担返还责任，发生损坏、丢失的，在财务或账目上有据可查，单位可追究其失职或赔偿等责任。

单位工作人员不具有这种职务上的保管责任，仅仅利用在单位工作，因使用劳动工具、加工零件、装配产品、搬运货物等经手、过手单位财物的便利，或者利用在单位工作熟悉环境、出入方便等便利，窃取单位财物的，不属于利用职务上便利，应定性盗窃而非职务侵占。

按照调整后的标准，前述三“指导判例”中被告人窃取财物的行为都不具备利用职务上便利的条件。

在上文的案例中，吴某某身为快递员，其职责为揽件和派件。

其受单位指派到上一级中转站去分拣本区域快件属于其工作职责之一。

在中转站分拣快递环境里，有监控器全程监控和中转站负责人监管，吴某某在分拣过程中接触到快件，但对快递没有经管、监管职责。

其在中转站分拣本区域快递时“掉包”包裹上的快递单，导致客户的邮包被投递到同伙手中。

只是利用工作方便“窃取”财物（的间接正犯）行为，不符合职务侵占罪的利用职务便利的条件，应当以盗窃罪论处。

如果吴某某是在分拣完成之后，在派送快递的过程中对自己负责派送的快递实施上述行为，则应当认为其是利用职务便利。

因为此时快递公司有帐可查，其经手快件如果丢失，公司有据可查、可依其在公司的职责追究责任。

（二）理顺职务侵占罪与相关犯罪的关系
理顺职务侵占罪与侵占罪、贪污罪、盗窃罪之间法律适用关系。

职务侵占罪是侵占罪的特别类型而非贪污罪的特别类型，应具有侵占罪的根本属性即“侵吞受托保管物”，排斥“窃取他人占有物”的窃取行为，也就是说职务侵占罪应当和侵占罪一样，都是不侵犯占有的犯罪。

单位存放于车间、库房、料场、货架、行包房、金库等处的财物，应属单位占有财物，由厂主、店主或者车间、库房、料场等主管负责人以及门卫、保安占有；封缄于行李、包裹内的财物同时还在主人占有下。

单位人员利用工作便利窃取的，属于窃取他人占有的财物，成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。

二人以上共同保管的单位财物应当认为是全体保管人共同占有的财物，保管人违背其他保管人意志窃取的，也属于窃取他人占有财物，成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。

四、结语
在《解释》对职务侵占罪的定罪量刑标准作出调整之后，必将有大量案例面临职务侵占罪与盗窃罪的界分问题，如何准确、合理的界分二罪，不仅关系到刑法的准确适用，更关系到司法标准的统一。

以往的界分尺度已不能适应职务侵占罪定罪量刑标准调整所带来的问题，面临着不得不改的现实。

为此，我们有必要重新划定职务侵占罪的适用范围，准确的区分利用职务之便与利用工作之便，适度缩小对利用职务之便的解释，以便将部分不具有典型职务便利的行为划入盗窃罪的范围，通过盗窃罪进行打击。

同时，彻底理顺职务侵占罪与侵占罪、贪污罪、盗窃罪之间的法律适用关系，将窃取这一典型的侵犯占有的方式从职务侵占罪的
行为方式中剔除出去。

最后，希望本文的论述能够对职务侵占罪与盗窃罪的界分提供帮助。