浅析刑诉法不得强迫自证其罪原则与沉默权的区别

浅析刑诉法不得强迫自证其罪原则与沉默权的区别

作者：倪义超

来源：《法制与社会》2015年第15期

摘要 2013年1月1日，新修改的《刑事诉讼法》开始实施，“不得强迫自证其罪”被写入新刑诉法条当中，引起了学界关于中国是否建立起沉默权制度的热烈讨论。然而中国新刑诉法中新加入的“不得强迫自证其罪”，并非就意味着中国确立了沉默权。

关键词沉默权保障人权不得强迫自证其罪

作者简介：倪义超，青岛大学法学院。

中图分类号：D925 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）05-125-02

一、究竟何为沉默权

（一）沉默权的定义

对沉默权的定义，往往以其字面意思即享有保持沉默的权利而一语概之。沉默权的定义并没有统一的认识，为学者所普遍接受的分为广义与狭义两种。狭义的沉默权即仅指刑事诉讼中在侦查阶段犯罪嫌疑人面对警察或其他类似官方权力机构的提问及在审判阶段面对控诉方的指控与询问有权拒绝回答或保持沉默的权利，且拒绝回答某一问题不会被作为认定有罪的证据，此外，犯罪嫌疑人因受逼迫而做出的陈述应当被认为是非法证据，不能作为认定犯罪的依据。狭义的沉默权具体是指犯罪嫌疑人和被告人的权利。

广义的沉默权即所有人均有权拒绝回答其他任何人或任何机构提问的权利。并且这种拒绝回答不会导致处罚。这背后的思想渊源即为言论自由权，因而广义的沉默权除了必然包括狭义沉默权的含义外还在于强调除犯罪嫌疑人、被告人以外，其他任何人，在法院没有对其进行传唤以前，也有拒绝回答任何机构的提问的权利。

（二）沉默权的发展演变

在16世纪到17世纪英国普通法院形式诉讼中纠问制的成分仍较多，辩护律师的辩护权受限较多，被告人的陈述或回答被认为是重要的证据来源，加之法庭并不以强制力传唤有利于被告人的证人出席作证以及非法证据的排除适用不完善，使得刑事被告人处于一种要么承认有

罪，要么证明起诉人是错误的自己是无罪的选择之中。这种现象导致被告人在审判中无法主张沉默权来保障自己的权利，只能如实回答所指控的问题。在欧洲“文艺复兴”时期及其之后洛克的社会契约论思想、自然法学派思想传播、孟德斯鸠的人民主权思想和三权分立学说被认同、贝卡利亚无罪推定原则被广泛确认，使得资产阶级国家从国家结构到权力划分、人民思想都发生了巨大变化。沉默权的确立就是在刑事诉讼构造逐渐转变为以当事人为中心的审查控诉模式下形成的。审查控诉模式的特征便是沉默权制度得以确立的条件。控辩双方的对抗模式形成，法官从而在审判中处于消极中立地位，其职责主要在于保持程序的公正进行;无罪推定原则的确立使得证明责任完全转移到控方，控方需要在法庭上提供指控被告人犯罪的所有证据，被告人无需证明自己是无罪的。关于犯罪嫌疑人的供述的自白法则以及证据方面排除合理疑问的证明标准确立加之律师对刑诉案件的广泛参与，使得集中于被告人一身的辩护职能与作证职能分开，律师可以建议被告人保持沉默也可以先定被告人需要回答的问题的范围，以便坚持让控方证明自己的案件。法国特使曾经这样描述过英国的刑事审判过程：“在英格兰，被告人在法庭上几乎没有什么活动，用他那顶挂在衣帽杆上的帽子代替他出庭受审，也没有什么不便之处”①。在1971年生效的美国宪法修正案中就有“不得强迫在任何刑事诉讼中作反对自己的证人”这样的论述。这是历史上首次将沉默权放到了宪法的高度。之后通过罗杰斯诉合众国案、米兰达诉亚利桑那州案尤其是米兰达案件确立的“米兰达警告”使得沉默权中面对警察的讯问保持沉默的权利简单明晰的确立起来。虽然在这之后沉默权制度屡受抨击，但其历经几十年的发展后其合理性被更多的人所认同，而反对者也并不致力于彻底废除沉默权制度而只是更加理性的期待通过相关条件的限制使得沉默权制度的弊端产生更小的影响。

沉默权在其后的发展过程中受到了广大的法治国家的认可，并进一步发展成为一项国际基本人权，同时也是一种要求最低的形式司法国际准则。联合国大会将沉默权通过立法的形式确认为一种国际基本人权，与此同时，联合国还对主权国家提出在国内确立沉默权的倡议。

二、新刑诉法中“不得强迫自证其罪”分析

刑诉中将“不得强迫任何人证实自己有罪”明文写入第五章证据章节中，与第一章中的“尊重和保障人权”相联系。由此可见，我国的不得强迫自证其罪原则表明我国在人权保障方面有了很大的进步，然而，这并不能意味着沉默权制度已经在我国确立。

（一）新刑诉法规定内容分析

从法律条文内容来看，新刑诉法第五十条具体规定了不得自证其罪的原则，在具体的司法实践当中，我国的办案人员非常重视口供，这是导致刑讯逼供事件的根本原因。因此，新刑诉法第五十条的用意之一便是在规范取证方式，其中更为重要的是强调侦查阶段警察不得采用刑讯、威胁等物理性和精神性强制方法或手段迫使犯罪嫌疑人和被告人供述罪行。因而“不得强迫任何人证实自己有罪”中强迫的范围应当认定为包括各种刑讯及变相刑讯非法强制性方法。

其次，新刑诉法第第一百一十八条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”②。对于侦查人员的提问，“应当”“如实回答”又说明了犯罪嫌疑人有的供述的义务，这点规定是与沉默权截然不同的。同时，我国贯彻“坦白从宽，抗拒从严”政策，这就导致了犯罪嫌疑人甚至连名义上的沉默权都没有，更不用说通过沉默的方式与侦查人员对抗。而在另一个角度来看，司法解释并没有具体规定何为“与本案无关的问题”，这就造成这一法条规定仅仅成为宣示性规定。且这一规定的立法本意应当解释为是为了防止侦查人员超越案件侦查需要而漫无边际地讯问侵犯犯罪嫌疑人的其他权利。

另外，沉默权不仅包括在侦查阶段对警察或其他类似权力机构的讯问有保持沉默的权利，从其发展过程而言沉默权更注重在法庭上对控诉方的指控有保持沉默并不受不利后果的权利。但在我国刑诉法审判环节的规定中，指出公诉人可以讯问被告人，在司法实践中这一程序更成为必要程序，被告人不仅不能拒绝回答还往往会因为回答态度而受到“态度恶劣”“不积极配合调查”等不利后果，对量刑产生不利影响。这一现象在刑事诉讼法修改中并未涉及，而我国法庭审判模式也并未发生改变。这也说明了，我国并未确立沉默权制度。

（二）沉默权的确立需要明示

首先我国不得强迫自证其罪原则与美国、加拿大等将其列入宪法中加以保障或英国、澳大利亚等将沉默权加以明确规定不同，新刑诉中仅仅只是以“不得强迫任何人证实自己有罪”形式写入第五章证据章节中。部分学者从明示沉默权和默示沉默权的角度来分析，认为“不得强迫任何人证实自己有罪”这样的表述表明了我国已经“默认”了沉默权制度。但是这种观点是有其局限性的。法律必须明确清晰的，不清晰的表述会导致严重的后果，一方面，执法者在执法的过程中会不知所措，另一方面，会降低司法的公信力，不能给予民众以清晰明确的指导。因而这种“默认”的理解显然并不是立法者也不是执法者的理解。

（三）现行法律规定不满足沉默权制度建立条件

从沉默权的发展过程来看，从最初的确立不自我控告的权利到不强迫自证其罪的权利到发展成为完整的沉默权，沉默权的基础在于彻底否定被追诉者的供述义务，即官方有权勒令被追诉者自己供认有罪，然后依据这个供认给被追诉者定罪处罚。也就是说，不限制官方强迫嫌疑人供述的权力就不可能产生沉默权。但是，被追诉者被解除供述义务后，并不自动得生成沉默权，这其中的原因就是口供对整个刑事案件的证据价值。如果正式起诉以及经法庭审理后定罪的主要根据来自口供甚至就是口供本身，那么，事实上被追诉者是不可能有机会选择沉默的。而我国司法实践中口供中心主义思想并未从根本上改观。