中美知识产权审判中的专家咨询制度比较

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为，合同债权是因当事人之间的合同约定而形成的，为自愿债权，可以经由缔约安排来合理规避风险，若转让人履行能力出现问题，多为商业过程中可以预见的风险。而侵权债权则是因遭受侵权行为的损害而形成的，是非自愿债权，欠缺事先调查的可能与机会，无论转让人是否具有赔偿能力，非自愿债权人都不可预见也不法避免。美国法院灵活运用营业转让过程中的债务不承担原则与后继者责任，对于产品侵权责任和环境侵权责任的债权人进行倾向性保护，对其求偿要求予以支持，而在其他情形下，则一般不要求资产受让人对转让人的债权人承担责任，这种区分可供我们参考借鉴。

其次，债权人利益与受让人利益保护之间的平衡。在营业受让人的利益与债权人利益保护之间应平衡考虑。如果对营业财产的转让干预过多，导致受让人承担责任过重，则转让人将很难找到收购其实质营业的买主，只能采取逐件、零散的方式出售其财产，以规避营业转让的规定。这种出售方式虽然可以使转让人获得剩余资产价值，营业转让与众多零散财产买卖的集合可能在最后的经济效果上是相同的，而受让人也可以规避营业转让所应承担的责任，但是却因此丧失了整体运营企业的价值而使社会整体财富造成了损失，因此

不能过分偏重对于一方的保护而忽视另一方的利益。

如受让人应对转让人的债权人承担责任时，因营业转让中的价格难以准确评估，在受让人无法证明其所收购营业资产真实价值的情况下，受让人应以其全部资产还是仅以资产评估价值为限对转让人的债权人承担责任？对此问题关键取决于立法更重视保护资产受让人的利益还是更债权人的利益。再如，受让人一般无法完全估计转让人所造成的潜在侵权损害的范围及大小，也无法对可能承担的责任事先做出充分的安排，并有可能因最终承担责任而遭受额外的损失。为了减少受让人的风险，有观点建议受让人承担的后继者责任的范围应以其在进行资产收购行为时尽合理注意所能预见到的潜在侵权责任为限，而是否限制受让人承担责任的范围，也取决于立法更重视保护营业受让人的利益还是债权人的利益。

综上，商法学属于实用法学，商法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到商法规则的设计和适用上。对于营业转让问题，尚需要我们结合实践，进一步研究探讨，建立适合我国国情的营业转让中的债权人保护制度。

（作者单位：清华大学）中美知识产权审判中的专家咨询制度比较

文／丁伋杨晓莹

一种制度理想中所承载的功能与现实中所呈现的效果，在特定的司法体制和法律文化背景下，可能大相径庭。当我们试图借鉴某种国外制度时，首先应当了解它的基本原理及其所在特定社会背景下的运行实况。而当我们确信其价值后，更应当比较其间理念性的差异并深入分析制度架构的不同，以期使思辨的结果更加符合司法审判的一般规律和特殊国情。带着这样的指导思想，笔者在研读美国知识产权审判的有关文献时，发现美国的专家咨询机制在近百年的司法实践中历经波折，逐渐形成了有着厚重理论支撑和严谨的程序的架构，在案件审判中较为彻底地实现了主体权责的平衡和司法权力的独立。梳理他们在规则演进历程中的经验和教训，对于完善我国的专家咨询制度有着相当重要的借鉴意义。为此本文将以专家咨询规则在审理知识产权案件中的适用为出发点，从法律渊源、主体和程序等方面对中美两国的理论和实践进行比较和分析，以期扬长补短，为我国专家咨询机制的不断完善提供合理建议。

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①Joseph N.Hosteny ：“Litigators Corner ：Technical Advisors ”，载《Intellectual Property Today 》2004年3月刊，第38-39页。

一、专家咨询的法律渊源

美国的法律渊源。在美国，专家咨询制度是法官根据普通法所固有的权力，不受成文法（如《联邦证据规则》）的限制。它有机地镶嵌在具体的诉讼程序之中，专家咨询的历史就是学者、法官从民商事判例中不断地寻找、解释法源的历史。普通法中委任技术顾问进行专家咨询的权力，法院于1920年在“Ex parte Peterson ”一案中进行了确认。在案件审理过程中，初审法官委任了一名审核人员去研究事实，会晤当事人，主持听证，并就争议的事实向法院提交了一份审核人员的书面意见。上诉人对此提出异议，联邦最高法院的答复是：原审中委任技术顾问的程序是合适的。理由是尽管合同法没有明确规定，但去寻找和使用合适的工具以完成审判任务，是司法固有的权力。1923年哥伦比亚特区联邦巡回法院在“Frye v.United States ”一案中首次明确，科学证据中相关的专家证言与其它普通证据不同，法官或事实的裁判者有权向专家开展咨询，由此创立“普遍接受准则”，用来审核科学证据的可采性。即如果该专家证言所依据的理论在其所属的特定科研领域中已经被普遍接受，则该专家证言具有可采性。1954年在“United Shoe Machinery Corp.v.United States ”一案中，法院在明确法官有权像委任其他雇员一样委任技术顾问的同时，针对咨询报告是否需要向当事人公开这一敏感问题，首次明确：专家出具的咨询报告无需向当事人公开，当事人也无权与该顾问进行互动或交流。

1975年《联邦证据规则》的生效实施，通过成文法明确了法院委任专家的权力。但对某些关键性的程序问题没有作出明确规定。如在专家是否应当出庭作证等问题上保留弹性；对是否继续允许法院委任技术顾问，委托技术顾问是否适用该法律等问题都未予明确。此后实践和理论中争议不断。直到1988年，法院通过“Reilly v.United States ”一案宣布，《联邦证据规则》仅适用于法院委任的专家证人，法官仍然有权根据普通法委任技术顾问且不受成文法的约束，故而初审法官委任一名技术顾问去辅助计算损失赔偿金的裁定额而无需参加质证是合法的。1993年在“Daubert v.Merrell

Dow Pharms.,Inc.”一案中，联邦最高法院明确法官有能力去理解相关的科学规律或方法并适用它们履行看门

职责，为陪审团预先剔除不可靠的证据。但在该案例中，法院没有提及Reilly 一案，技术性地回避了该判例中的相关论述，没有主动平息相关争议。此后，对于法院能否以及如何进行专家咨询，理论争议一直持续，立法及理论研究中不断有人建议对专家咨询制度进行规制，甚至Joseph N.Hosteny 律师在《Litigators Corner ：

Technical Advisors 》中夸张地描述道，这样的专家咨询难免让人联想到星法院（the Star Chamber ）和秘密审判，避开司法委托而适用此程序时公开与公正就成为奢想。①但联邦最高法院却始终坚定地实践着这样的理念：司法鉴定是成文法的规定，而专家咨询是普通法中固有的权力———不受成文法的限制。

我国的法律渊源。我国的法律渊源与美国截然不同，专家咨询制度最初出现在与知识产权审判密切相关的专利法相关司法解释中。其后，司法技术辅助工作相关的司法解释明确了专家咨询的本质属性，构建了专家咨询制度的大体框架。地方性法规或规范性文件则在规范本地区的司法鉴定时，将专家咨询也一并予以规制，出台了一些条例或办法等。总的来讲，专家咨询制度在我国实际上形成了三个比较独立的法律渊源。第一，专利相关法律法规最早明确肯定了专家咨询制度在查明争议事实方面的重大作用。从1985年最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中明确提出在专利审判过程中可以聘请专家作为临时或长期的技术顾问，到2000年最高人民法院通过《关于王川与合肥继初贸易有限责任公司等专利侵权纠纷案的函》准确地表明了基本观点———

专利审判中开展技术比对时要“至少进行专家咨询为宜”。但是相关法律法规未曾就专家咨询的程序、咨询意见的效力等实际应用问题做进一步展开性解答，当然更深层次的法理阐述也未曾涉及。第二，司法技术辅助方面的相关司法解释明确了专家咨询的本质属性，构建了大体的制度框架。2007年，最高人民法院在《技术咨询、技术审核工作管理规定》（以下简称《咨询审核规定》）中明确：专家咨询是法院认知专业技术事实包括有异议的鉴定结论的重要方法和手段；专家咨询出具的意见不是证据，仅供审判人员参考。本着简化程序、司法为民的宗旨，《咨询审核规定》对所涉主体及职责、程序及

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