定标后变更招投标条件的性质和法律后果

定标后擅自变更招投标条件的性质和后果(建筑经济)
高印立
（中国建筑技术集团有限公司，北京 100013）
[摘要]本文通过分析建设工程招投标文件的法律性质和建设工程合同成立条件，对定标后当事人擅自变更招投标条件的法律后果进行了探讨。

通过分析可知，建设工程招标文件在性质上属要约邀请，但该性质并不妨碍其内容可以纳入到建设工程合同中。

中标通知书发出后，建设工程合同即告成立，因此，定标后招标人擅自变更招投标条件致使合同不能履行的，其应当承担违约责任。

[关键词] 招标投标；要约；承诺；建设工程；合同成立
The Nature and Consequence of Changing the Bidding Conditions after the Decision of the Bidding Winner
Abstract：In this paper, the juristical nature of the documents of bid invitation and bidding as well as the establishment conditions of the contract for construction projects is analyzed. Also, the consequence of changing the bidding conditions after the decision of bidding winner is discussed. In the author’s opinion, the bid invitation documents shall be invitations for offer in nature, but which can not prevent the documents becoming a part of the contract. As the notification is sent out, the contract is established, when the bid inviter changes the bidding conditions, which results in the failing of contract performance, it shall bear the liability for the breach of contract. Key words：bid invitation and bidding; offer; acceptance; construction project; establishment of contract
1、引言
通过招投标形式订立建设工程合同，是建设工程合同成立的主要形式。

一般来说，订立此类建设工程合同，要经过招标、投标、开标、评标、定标和签订合同书等几个阶段。

在建设工程实践中，中标人中标后不愿意履行合同的情况极少遇到，但定标后招标人擅自修改招投标条件的情况却屡见不鲜。

对此，由于目前国内建筑市场“僧多粥少”的状况，中标人往往忍气吞声，不得不与发包人签订合同书。

有些不愿意违背自己的真实意思而签订合同书的承包人，也往往感到无所适从，不知应该如何保护自己的权利。

那么，招标人擅自变更招投标条件的行为是一种什么性质？若因此导致招标人和中标人未能履约，招标人应当承担何种责任？是缔约过失责任还是违约责任？
要对上述问题作出回答，首先要弄清招标投标的法律性质，其次要明确建设工程合同应于何时成立这一关键问题。

本文通过对这两个问题的分析，探讨了定标后当事人擅自变更招投标条件的性质和引起的法律后果，以期对工程实践有所裨益。

2、招投标文件的法律性质
《合同法》第15条规定了招标公告的性质，即为要约邀请。

而招标文件与招标公告在内容上有所不同。

根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，招标公告应当包括招标
项目的内容、规模、地点、工期以及对投标人资质等级的要求等。

而招标文件内容则要具体、详尽得多，一般包括投标邀请书、投标人须知、合同主要条款、投标文件格式、技术条款、图纸、评标办法等。

由此，对于招标文件的性质一直存有争议。

一般认为，招标为要约邀请，投标为要约，发出中标通知书为承诺。

该观点大多源于《合同法》第15条的规定①。

也有学者认为，招标是要约，投标是订立合同的准承诺，而发出中标通知书即定标是对准承诺择优选定的正式承诺②。

本文认为,虽然招标文件与招标公告在内容上、形式上都有很大不同，但从性质上看，其仍属要约邀请，而非要约。

一般来说，要约的构成需以下要件：（1）要约必须由特定的当事人作出，即发出要约的人必须特定；（2）要约必须向相对人作出。

一般情况下，要约人在特定的时间和场合只能与特定的对方当事人订立特定内容的合同。

当然也存在例外，如悬赏广告；（3）要约必须具有订立合同的目的。

是否以订立合同为目的，是要约和要约邀请的主要区别；（4）要约的内容必须具体、确定③。

就建设工程招标文件来看，其内容和目的并不符合要约的特征：
（1）招标文件的发布对象具有不特定性。

建设工程招标并非针对某一特定主体，符合招标文件要求的主体均可以参加特定项目的投标活动。

即使招标范围较小的邀请招标也同样具有选择性。

如果招标对象和要约对象一样，特定在某一民事主体之上，招标也就失去了存在的价值④。

值得注意的是，所谓是否“特定”，是针对招标人发出招标文件时的对象而言，而非所谓“潜在中标人”在招标截止时已经实质存在的“特定”⑤。

这如同悬赏合同的成立最终会有赖于某一特定主体的出现，但我们仍无法否认悬赏广告发布对象之不特定性一样。

（2）招标人发布招标文件，其目的是希望他人向其投标，而不以订立合同为目的。

其一，他人是否同意招标文件内容而向招标人投标尚无法确定，招标人如何能作出希望与他人订立合同的意思表示？其二，招标文件发布对象具有不特定性，一般情况下，招标人就同一标的只能与某一特定的当事人订立合同；其三，在不违反有关招投标规定的情况下，招标人不同意投标人的条件，可以拒绝投标人而不必承担法律责任。

至于有的招标文件中所谓“最低价中标”条款并不符合《招标投标法》中所规定的“合理低价”原则。

况且，价格并非定标的唯一要素，招标人还应当结合投标人的履约能力、投标工期和方案特点等综合考虑。

对于某些工程项目，工期和技术方案的可行性可能比投标价款还占有更加重要的地位。

（3）招标文件内容不能满足确定性要求。

虽然招标文件一般规定有投标保证金、履行保函（保证金）、付款方式等比较详细、具体的内容，但工程价款显然并不包含在招标文件中，否则，招投标也就失去了意义。

而且，实践中有的招标文件并不规定合同的支付条件等主要条款，而是要求投标人自己提出相应的付款方式、工期和优化的技术方案等。

还有的招标人仅仅将空白的建设工程合同示范文本放入招标文件中，并不规定确定的内容。

可见，招标文件内容并不符合要约所要求的具体、确定的特征。

由此可见，招标文件虽然比一般要约邀请在内容上更为具体，但在性质上仍属要约邀请范畴。

因此，投标文件作为要约，中标通知书的发出作为承诺也就顺理成章了。

3、擅自变更招投标条件的后果
3.1建设工程合同的成立
根据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立。

建设工程合同也不例外。

因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。

也有人认为，中标通知书的发出并不意味着建设工程合同的成立。

根据《合同法》第32条的规定，当事人在合同书上签字或者盖章才标志着建设工程合同的成立⑥。

本文认为，该观点混淆了书面形式和合同书形式的区别。

《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。

”第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”结合《合同法》第36条的规定，我们可以从中解读出以下含义：其一，书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式；其二，建设工程合同为要式合同，非书面形式不能发生成立的效力。

而作为要约、承诺的投标文件和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。

因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。

至于实践中当事人多采用的合同书形式，是对招投标内容的确认、整理和补充，主要起到保全证据的作用。

3.2对《招标投标法》第46条的理解
有人认为建设工程合同自当事人双方签订合同书之日成立，理由大多来自《招标投标法》第46条的规定。

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”
本文认为，该规定不能作为当事人签订书面合同后建设工程合同方可成立的依据。

从文义上看，该条有以下三方面的含义：其一，招标人和中标人应当在一定期限内订立书面合同（立法本意是指合同书）；其二，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人投标文件的内容订立合同；其三，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得签订“黑白合同”。

从法律性质上看，《招标投标法》不但调整民事主体之间的民事关系，而且调整行政机关和各民事主体之间的行政关系，具有行政指导和监督管理的功能。

结合《招标投标法》第59条关于行政责任的规定，可知第46条的规定具有行政监督和行政管理的作用。

从立法目的上看，规定“应当订立合同书”，其目的在于维护双方当事人的利益，使建设工程合同的订立规范化，同时便于合同的备案管理，而并非合同成立或生效的条件。

同时，合同备案是一种行政管理手段，并不具有法定公示作用，也不当然产生合同成立或生效的效力；而“按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”和“不得再行订立违反合同实质性内容的协议”的规定，其目的则在于维护招标投标的严肃性和正当性，保护公开、公平、公正的市场竞争原则，保护其他未中标人的合法权益，不但具有行政管理作用，更有维护公共利益和保护第三人合法权益的作用。

3.3擅自变更招投标条件的后果
因为中标通知书发出后，建设工程合同即告成立，所以此时当事人不同意按招标投标文件签订合同书，或擅自变更招投标条件而导致合同不能履行的，当事人应当承担违约责任。

同时还要按照《招标投标法》的规定承担行政责任。

尽管招标文件不是要约，不能直接构成合同的一部分，但这并不妨碍其内容可以纳入到合同当中。

一般来说，投标文件中均有对招标文件实质性内容的响应，即使有些内容未在投标文件中重述，但至少会在投标函中写明“完全同意招标文件内容”、“受招标文件约束”等字样。

因此，一般情况下，可以认为投标文
件中实际上已经纳入了招标文件中的实质性内容。

当然，从保护投标人利益和息诉止讼的角度出发，本文还是建议尽量在投标文件中对招标文件中的重要内容进行必要的重述和明确。

定标后，尽管招标人改变招投标文件，但双方仍同意继续履行合同的，一般包括以下两种情形：
其一，当事人在订立中标合同后又另行订立了违反合同实质性内容的协议。

根据 3.2的分析，我们可以看出，该行为使招投标的目的荡然无存而徒具形式，甚至损害国家和第三人的合法权益，因此变更无效。

此时应当以备案的中标合同内容为准。

当然，对于因客观条件发生变化并经当事人协商一致的合同内容变更，应当承认其合法性。

对此，当事人应当提供相应的事实依据，如设计变更通知书、现场洽商记录等。

其二，招标人和中标人所签订的备案合同书条款与招投标条件内容不一致。

实践中，由于我国采取对建设工程合同进行备案的制度，一般来说，备案合同的合同额、工期和中标条件应当是一致的，否则无法办理备案手续。

但由于备案工作不可能审查得很细，因此，合同书的其他内容往往和招投标条件并不完全一致。

一般来说，当事人在合同书中对招投标文件内容进行明确、补充，或根据客观情况的变化，对合同文本中有关双方工作的一般性约定和施工方案进行调整，应当承认合同书的效力。

但实践中出现最多的是对工程款支付方式等实质性内容的变更。

以支付方式的变更为例，一般有两种情形：一是中标通知书发出后，招标人利用其优势地位和中标人讨价还价，改变中标条件中工程款的支付时间、降低支付比例，以期对招标人有利；二是个别招标人和中标人相互串通，在招标文件中以较差的支付条件达到排挤他人的目的，中标后再将支付方式进行有利于中标人的变更。

前一种情形属于新的要约和承诺行为，应当经过招投标程序，否则其损害了正常的招投标秩序和招标投标法的严肃性、正当性，违背了诚实信用原则，因此这种变更无效，应当以招投标文件为准。

从《建设工程施工合同（示范文本）》第一部分第六条的规定中也可以看出，中标通知书和投标书的效力高于合同示范文本中专用条款和通用条款的效力。

后一种情形属于串通投标行为，违反了《招标投标法》第32条的禁止性规定，同时也违反了《反不当竞争法》，是一种不正当的竞争手段。

因此中标无效，中标后所签订的合同书也当然无效。

4、结论
目前尚不规范的建筑市场环境和承发包双方地位的不平等，直接导致了垫资项目无法遏制和工程款拖欠依然严重的后果。

反映在招投标过程中和合同订立前期，招标人时常擅自变更招投标条件以逃避政府监管。

这比签订“黑白合同”更具有隐蔽性。

本文从建设工程招投标文件的法律性质和合同成立入手，探讨了定标后擅自变更招投标条件的性质和法律后果，认为因对招投标条件进行实质性变更而导致合同不能履行的，应当承担违约责任。

此时，责任人不但要接受行政机关的处罚，承担在招投标过程中对方的费用支出，还要贯彻完全赔偿原则，承担给对方造成的损失。

定标后双方当事人所签订的合同书中，对支付方式等实质性条款进行擅自变更的，则应当以招投标文件为准。

更为重要的是，在加强政府监管的同时，还应当进一步规范建筑市场，提高承包人的自我保护意识，以逐步形成良性循环的市场远行机制，使不诚信行为、违法行为无处藏身。

参考文献
①参见李永军.合同法.北京：法律出版社，2004：92－93.
②陈仕中等.招投标文件与建设工程合同关系研究.上海政府法制研究.2001(8).
③参见陈小君主编.合同法学.中国政法大学出版社，2002：27－28.
④宋宗宇，温长煌，曾文革.建设工程合同成立程序研究.重庆建筑大学学报.2004（6）：95.
⑤参见翟保峰.招标文件是否应作为合同文件的组成部分.建筑经济.2006（1）：54.
⑥林善谋.招标投标法适用与案例评析.北京：机械工业出版社，2004：178.。