第六章 法系与法律传统

有关世界主要法系概况，参阅沈宗灵《比较法 研究》。 有关大陆法系概况，参阅梅利曼《大陆法系》 一书。 有关英美法律史，参阅庞德《普通法的精神》。 有关英美法系陪审团运作机制，参看电影《十 二怒汉》（西德尼· 吕美特导演，1957年出 品）。 有关英美法系律师制度，参看《费城故事》 （乔纳森· 戴米导演，1993年出品）

19世纪，英国进行法律改革（主要是 1875年《司法条例》），合并普通法法 院和衡平法院，重建法院体制；保留普 通法和衡平法的分立，同一法院既可适 用普通法，又可适用衡平法。

3.制定法（statute law） 英国革命前夕，普通法法院逐渐获得了相对于 国王的独立性。埃德华· 科克（Edward Coke, 1552-1634）代表普通法法院法官，反对国王 对诉讼事务的干涉。在革命过程中，普通法法 院站在议会一边，反对国王。

（五）法院体制方面的差别 民法法系：存在着独立的行政法院系统。 普通法法系：不存在独立的行政法院系统，行 政诉讼案件由普通法院受理。



（六）诉讼制度方面的差别 1．陪审制的不同 民法法系：陪审员制，陪审员与专业法官具有相同的权利和义务。 普通法法系：陪审团制，陪审团一般只裁决事实问题。 2．庭审方式的不同 民法法系：职权制，法官在庭审过程中发挥着主动、积极的作用。 普通法法系：抗辩制（当事人主义），法官的作用在于维护法庭 秩序，当事人及其律师发挥着主动、积极的作用。 3．判决方式的不同 民法法系：判决以合议庭集体名义作出，判决书比较简明扼要。 普通法法系：判决以多数派法官名义作出，判决书相对较长。
第四节 民法法系和普通法法系的形成

一、民法法系 （一）含义 民法法系，又称大陆法系、罗马法系、罗马－ 德意志法系、法典法系等，是指法国、德国等 欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年《法 国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的 法律，以及在其法律传统影响下而形成、发展 起来的若干国家和地区法律的总称。







6.更加强调实质正义、结果正义。 7.法自君出，权尊于法。 8.以律为主，以例为辅。 9.诸法合体，以刑为主。 10.地方层面，司法与行政不分；中央层面， 有专门司法机构，但并不独立；皇帝集立法、 司法、行政大权于一身。法律并非由专业人员 实施，也不存在专门的法律职业集团。

（五）欧洲大陆国家的大规模立法活动 民法法系形成于18、19世纪的大规模立法运动。
（1）18、19世纪法典编纂运动 法国：民法典，民诉法、商法、刑法、刑诉法等法典。 德国：民法典，刑法典，法院组织法，民诉法，破产 法。 其他欧陆国家也纷纷跟进，制定法典。 （2）20世纪以来单行法的增多，由于社会变化迅速， 事物趋于复杂。


（四）法律分类方面的差别 民法法系：法律分为公法与私法；公法包括宪 法、行政法与行政诉讼法、刑法、司法组织和 刑事诉讼法；私法包括民法、商法、民事诉讼 法。经济法、劳动法是兼具公私性质的法律。 普通法法系：法律分为普通法与衡平法；普通 法包括刑法和大部分私法（特别是合同法和民 事侵权行为法）；衡平法包括不动产法、信托 法、财产法、合伙法、破产法、遗嘱法等。

议会取得了革命的胜利，制定法开始增多，议 会制定法的效力高于法院的判例法。遵守议会 立法，并将立法视为高于判例法，成为一个普 通法原则。


（七）普通法法系在世界上的扩展 主要有两种方式： （1）直接移植，即在移居地殖民地直接移植 英国法律。 （2）强行移植，即在被征服和割让的殖民地 强行移植英国法律。
（三）历史渊源： （1）古代罗马法（主要吸收了大部分私法）； （2）中世纪地方习惯法（主要吸收了人与家 庭法）； （3）中世纪教会法（主要吸收了婚姻法、诉 讼程序法和刑事法律）； （4）中世纪商法（主要是海商法）。 古代罗马法是民法法系的主要历史渊源。


（四）古代罗马法的兴盛、埋没与复兴 罗马法是指古代罗马国家从前5世纪到后5世纪所发展 起来的建立在商品经济基础上的比较完善的法律制度。 东罗马皇帝查士丁尼在位期间，命令编纂了一系列的 法典。至534年，编纂完成三部法典《查士丁尼法典》、 《学说汇纂》（Pandectae,潘得克顿）、《法学阶 梯》。前者编纂了5000多个皇帝敕令。后人将尚未编 入法典的查士丁尼以后的敕令以及后代皇帝的敕令编 成《新律》。这四部法典合称《国法大全》。

（二）范围 民法法系的分布地区非常广。欧洲大陆大多数 国家、前欧洲一些国家的殖民地、拉丁美洲等 许多国家和地区都属于民法法系。此外，由于 历史的原因，日本、土耳其、埃塞俄比亚、南 非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加 拿大的魁北克省、澳门等等也基本上属于民法 法系。




从《国法大全》看罗马法的特征： （1）建立在简单商品经济的基础之上。 （2）主要内容是私法，公法较少。 （3）主要内容是实体法，程序法较少。 （4）采用法典化的形式。 （5）重要的法律原则：“皇帝的决定具有法 律的效力”，“法官应在法律而不是判例的基 础上作出判决”。


（三）普通法法系的历史渊源 1.普通法(common law) 普通法是指公元12世纪时在英格兰形成并普遍 通行的、不同于地方习惯法的判例法。 从御前会议到普通法法院。


2.衡平法(equity or law of equity ) 衡平法：公元14世纪之后英国衡平法院对普通 法规则所造成的不公正结果进行纠正或补救所 形成的判例法。 衡平法院（Court of Equity）的受案范围主要 是两类：（1）普通法法院不受理的案件；（2） 对于普通法法院判决不服的申诉案件。



第二节 中华法系


一、概念：以中国《唐律》为基础而发 展起来的古代东方法律制度的总称，主 要包括古代中国、日本、朝鲜、越南法 律。 有关中华法系，参阅瞿同祖《中国法律 与中国社会》。


二、中华法系的特征：
1.以儒家思想为指导，引礼入法，体现“三纲 五常”。 2.以家族为本位，重视家法族规。 3.维护社会等级制度。贵族官僚有特权，普通 民众分良贱。 4.追求自然秩序中的和谐，轻视法律的作用， 避讼厌讼。 5.出礼入刑，礼法合一（法律道德化，道德法 律化，法律与道德区分程度较低）。
有关西方法律传统的总体特征，参阅美国法律 史学家伯尔曼《法律与革命》导论。




西方法律传统的总体特征： （一）法律被认为是自治的，法律制度与其他 社会制度之间存在较为鲜明的区分。 （二）法律实施是由受过专门法律训练的人进 行的，是职业化、专门化的，强调司法独立。 （三）社会中存在着法律家或法学家的职业法 律集团；在很大程度上，法律制度是职业法律 集团的产物，二者之间是相互促进的。






（六）民法法系在世界上的传播 主要有两种方式： （1）强行移植，即欧陆国家在殖民地国家或 地区强行移植本土法律制度； （2）主动借鉴，即其他国家或地区借鉴欧陆 法典，改造传统封建法律。


二、 普通法法系 （一）含义 普通法法系，又称英美法系、判例法系、不成 文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律， 特别是英格兰的普通法为基础形成、发展的一 些国家和地区法律的总称。 （二）范围 其范围包括英国、美国、爱尔兰、加拿大、澳 大利亚、新西兰以及亚洲、非洲某些英语国家 和地区，比如印度、巴基斯坦、新加坡等。
民法法系与普通法法系的主要区别
民法法系
法律渊源
法律形式
普通法法系
制定法
法典
制定法、判例法
判例汇编：制定法
法律分类
诉讼的庭 审模式
公法、私法
普通法、衡平法
职权主义（职权制） 当事人主义（抗辩制、 对抗制）
哲学基础
法律教育
（建构）理性主义
注重培养学生的理 论素养
经验主义
注重培养学生的实务 能力
20世纪以来，差别在缩小，融合在发生，但是差别仍将长期 存在。

近代史上，中国以及属于中华法系的其他国家 进行法律改革，以西方法律特别是大陆法系为 蓝本建立自己的近代法律制度。 中华法系作为征

什么是西方？ 西方法律传统是指渊源于古希腊和古罗 马文化，并受到基督教的强烈影响，在 近代发展成为资本主义法治的法律文明 形态。
第五节 民法法系与普通法法系的特征比较




（一）法律渊源方面的差别 民法法系：制定法是唯一的法律渊源，除了特殊情况外，不承认判例是 正式的法律渊源。 普通法法系：制定法和判例法都是正式的法律渊源，判例法具有悠久的 历史传统。 （二）适用法律技术方面的差别 民法法系：演绎法：法官将一般性的法律规定适用到具体案件上。 普通法法系：判例法方法论：主要是归纳法：法官从一个或几个判例中 归纳出法律规定，再适用到本案上来。法官寻找与本案最相类似的判例 的技术称为“区别技术”。 （三）法律形式方面的差别 民法法系：主要的法律表现为法典。 普通法法系：制定法大多是单行法律、法规，判例被汇编成册，称为 “判例汇编”。
两大法系的概况比较
普通法法系 民法法系
其他名称 历史基础 分布范围
大陆法系、罗马法系、法典 英美法系、英吉利法系、
法系等 古代罗马法 欧洲大陆国家（北欧和独 联体国家出外）及曾做过 这些国家的殖民地和附属 国的大部分国家和地区、 在法制近代化过程中向欧 洲大陆国家借鉴的国家和 地区
判例法系等 英国中世纪普通法 英国及曾做过英国殖民 地、附属国的大部分国 家和地区


（七）法学教育与法律职业方面的差别 民法法系：法学教育注重培养受教育者的理论 素质。 普通法法系：法学教育注重培养受教育者的实 务才能。