债法-合同3(2012)

三、双务合同的特殊效力
• 双务合同中的对待给付 （一）同时履行抗辩权 • 合同法第66条：当事人互负债务，没有先 后履行顺序的，应当同时履行。一方在对 方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在 对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其 相应的履行要求。
• 没有先后履行顺序的双务合同的当事人之 一方于他方当事人未为对待给付前，得拒 绝自己给付的权利。 • 无任何情事而强使当事人一方先为给付， 有失公平——先给付一方将承担对方不为 对待给付的风险 • 性质：一时性（阻碍性）的抗辩权
– 所体现的价值：在交易上尽一切必要注意者，无须负 担损害赔偿义务 – 举证责任问题（推定过失，由不履行债务的债务人举 证） – 过失认定标准的客观化（“善良管理人”） – 无须就“不可抗力免责”等免责事由做出规定 – 大陆法系契约责任基本均为过失责任
• 严格（不问过失）责任 • 过失责任≠无过失责任＋不可抗力免责 • 在我国合同法上是否一般性地允许债务人以“无 过失”债务——对待给付； – 行使抗辩权之人无先行给付义务； – 相对人未为给付
• 同时履行抗辩权行使的效力
– 一时地阻止请求权的效力 – 抗辩权只有经抗辩权人行使才发生阻却请求权的效力， 若在相对人提出给付请求时，债务人未援引该抗辩， 而为给付，则事后不得主张给付的返还
–合同生效-合同债务-债务人不履行-债权人通过法院要 求强制履行 –在满足解除合同条件后，债权人亦可解除合同，要求 替代实际履行的损害赔偿
• 110条规定的三种不得要求实际履行的情形：法律 上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制 履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未 要求履行
（二）采取补救措施 • 不完全给付的补正 • 如修理、更换、补齐数量等
3.所谓“任意解除权” • 规定在《合同法》分则部分，如
– 第268条：定作人可以随时解除承揽合同，造 成承揽人损失的，应当赔偿损失 – 第410条：委托人或者受托人可以随时解除委 托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不 可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
（三）解除权的行使
• 解除权行使的方法：向对方当事人以意思表示为之 有相 对人的单方意思表示
– 合同的解除 – 双务合同之履行抗辩权
二、合同解除
（一）合同解除的类型 1.双方合意解除 • 《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。 • 合意解除本身是一个新的合同，其效力如何由解除合同确 定 2.单方解除 • 通过单方面行使合同解除权，使合同之效力溯及地发生消 灭的意思表示 • 合同必须严守：若无法律上或合同上的解除权，不得单方 废止合同
– 《合同法》96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九 十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达 对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确 认解除合同的效力。 – 《合同法解释二》第34条：当事人对合同法第九十六条、第九十 九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期 限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持； 当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之 日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
第三章 合同之债的特殊效力
• “合同效力”的两层含义
– 合同是否生效：
• • • • 有效 无效 可撤销 效力待定
– 合同之债的具体效力
• 债的一般效力 • 合同之债的效力 • 双务合同的特殊效力
一、概述
• 合同作为债的发生原因 • 债法总则“债的效力”乃以合同之债为原 型而设计，因此前述关于“债权效力”、 “债务效力”、“债务不履行之效力”均 适用于合同之债。 • 本章内容
• 违约金
– 应将违约金的基本性质定位为补偿性违约金，旨在填补因一方违 约而给对方造成的损失
• 在此意义上可将违约金理解为“损害赔偿金额的预定”
– 基于契约自由，也应允许当事人就所谓“惩罚性”违约金做出约 定 – 违约金的调整（114条第2款）
（三）赔偿损失 • 《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额 应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获 得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或 者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
– 全部赔偿原则：履行利益（期待利益） – 可预见性规则（对于“不可预见”的抗辩，应从严认定）
• 行使期间
– 《合同法》第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限， 期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事 人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使 的，该权利消灭。
（四）解除合同的效力
• 《合同法》第97条 合同解除后，尚未履行 的，终止履行；已经履行的，根据履行情 况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、 采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
所谓“顺序履行抗辩权”
• 《合同法》第67条：当事人互负债务，有 先后履行顺序，先履行一方未履行的，后 履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一 方履行债务不符合约定的，后履行一方有 权拒绝其相应的履行要求。 • 无必要的抗辩权设计
第四章 违约责任
一、归责原则问题 【案例】：甲在乙开设的古董店以20万元价格购买 一明代瓷器，乙答应为甲作专业清洁养护，故双 方约定二日后取货；成交当晚，乙之具有严密保 安措施的店铺失窃，店内物品被洗劫一空；乙上 门取货，甲告知失窃事实，并愿意退回款项；乙 要求赔偿5万元（其可证明如能正常取货，则可获 此转售利益）。问：甲的主张是否应获支持？
情事变更
• 《合同法解释二》第26条：合同成立以后 客观情况发生了当事人在订立合同时无法 预见的、非不可抗力造成的不属于商业风 险的重大变化，继续履行合同对于一方当 事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根据公平原则，并结合案件 的实际情况确定是否变更或者解除。 • 交易基础丧失理论
（二）给付迟延
（三）不完全给付（不良给付）
– 瑕疵给付（减损债权本身） – 加害给付（损害债权人的固有利益）
《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵 害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依 照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请 求其承担侵权责任。
三、关于违约责任的承担方式
（一）实际履行 • 除给付不能外，债权人原则上可要求债务人实际 履行原定给付
人们为何行使合同解除权？
• 解除合同的目的 问题：购买有缺陷的产品，能否要求退货 （“退货”实际上意味着什么？） – 使解除权人摆脱相应的合同义务（解除 权主要发生在双务合同中） – 避免接受原定给付，而选择损害赔偿
（二）解除权的发生原因 1.依当事人之约定——约定解除权 • 《合同法》第93条 当事人协商一致，可以解除合 同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除 合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 • 与附解除条件合同的区别
• 《合同法》第68条 应当先履行债务的当事人，有确切证 据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营 状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能 力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承 担违约责任。 • 第69条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的， 应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。 中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提 供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
二、违约形态
（一）给付不能 • 给付不能的法律效果
–原给付义务消灭（无论是否可归责于债务人） –双务合同中的对待给付
• 原则上，债务人在被免除给付义务的同时，也丧失 对待给付请求权；但如给付不能系由债权人引起， 或发生在债权人受领迟延期间，则对待给付请求权 不丧失 • 债权人原则上可解除合同
–损害赔偿请求权：是否应以过失为要件？
《合同法》的相关条文
• 107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 （未使 用“过错”的表述） • 121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约 定解决 • 第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分 或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生 不可抗力的，不能免除责任。 • 分则的某些规定
（二）不安抗辩权 ［例］甲公司与乙上市公司签订货物买卖合同，合 同约定出卖人甲公司于合同订立一个月后交付货 物，货到付款。合同订立后，乙上市公司做假帐 的事实被披露，将面临证监会严厉的处罚，并可 能引发股东诉讼。乙公司的商业信誉因此严重受 损。合同履行期届满后，乙公司要求甲公司依约 交付货物，甲公司对乙公司是否有能力支付价金 深表怀疑，不愿意履行交付货物的义务。
– 合同并不因该条件成就自动失去效力；而是产生当事 人的解除权
2. 法定解除权（《合同法》第94条）
《合同法》第94条
94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以 自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一 方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍 未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规 定的其他情形。 • 观察：法定解除权的发生原因主要为债务人不履 行债务的行为（根本违约行为）
– 援引该抗辩权之当事人有先行给付的义务——否则可援引同时履 行抗辩权 – 对方当事人（后给付方）存在难为对待给付的情形——合同法68 条列举四种具体情形
• 效力
– 享有此项抗辩权之人，在相对人未为对待给付或提出担保前，得 拒绝自己的给付 – 该项抗辩权因对方的给付或担保的提出而消灭 – 对于相对人难为给付的主张，主张抗辩权之人应负举证责任 – 我国合同法进一步规定了行使抗辩权之人的合同解除权
– 第222条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭 失的，应当承担损害赔偿责任 – 第406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托 人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失 给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
• 过失（过错）责任
• 不安抗辩权指双务合同中有先为给付义务 的当事人一方，因对方当事人的财产显著 减少或经营状况恶化而难为对待给付，在 对方未为对待给付或未提供担保前，有拒 绝自己给付的抗辩权 • 如果不赋予此项抗辩权，将使负有先给付 义务的当事人承担不能得到对待给付的特 别风险（超出了当事人能够预测的范围）
• 不安抗辩权的成立要件
– 原给付义务消灭：双方均消灭 – 回复原状：向对方返还给付利益 – 损害赔偿：包括所受损害与所失利益（如系因 对方根本违约而产生合同解除权，赔偿应相当 于违约损害赔偿）
案例：“嘉德拍卖公司诉陈国通拍卖成交后不付款也不领取 拍卖品要求解除拍卖合同赔偿损失案”。
1997年10月25日，甲举办拍卖会，乙买得11件物品，成交 价101万元，双方签订成交单。根据甲的拍卖规则，乙应 向甲支付成交价10%的酬金101000元，并于7日起付清价 款并领取拍卖品，到期未支付价款或者不领取拍卖品，乙 按银行贷款利息的120%收取未支付款期间的利息，并由 乙赔偿因违约造成的所有损失。后乙未付款亦未领取拍卖 物品。1998年3月6日，甲将拍卖物品退还委托人丙。 甲向北京市第二中级人民法院起诉，主张判令解除甲 与乙的拍卖合同，判令乙承担相关利息和经济损失。 北京市第二中级人民法院认为，甲乙形成拍卖合同关 系，乙应按甲的拍卖规则履行付款并领取拍卖物的义务， 乙的行为已构成违约，应承担违约责任。法院判决，解除 甲乙间拍卖合同关系，甲赔偿乙损失202000元。 双方均未上诉。