华政国际私法教案

（四）法律冲突的解决方法
间接调整的解决方法：
通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。
直接调整的解决方法：
通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权力和义务，调整国际民商事法律冲突。
三、国际私法的范围、性质和定义
二、连结点
连结点是冲突规范的核心部分，它直接决定了“范围”应适用何国实体法。常见的连结点有：国籍、住所、居所、行为地、物之所在地、法院地等。
连结点的软化处理
1、用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式
2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律
3、对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点
4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点
三、系属公式
公式化、固定化的系属通常称为“系属公式”或“准据法表述公式”。 常见的准据法表述公式有：
属人法
属人法是以民事关系当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式。有本国法和住所地法之分。属人法一般用以解决有关人的身份、能力以及亲属、继承关系等方面的法律冲突。
四、国际惯例
国际惯例是国际私法的渊源之一。在我国，国内法和我国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例，而且，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
五、一般法律原则和学说
在我国，一般法律原则和法律学说不是国际私法的渊源。
第三章 国际私法立法与学说的历史发展
二、法律冲突及其解决方法
（一）法律冲突的含义
法律冲突指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。
（二）法律冲突产生的原因
内国赋予外国人民事权利。
各国的立法互有歧异。
内国在一定条件下承认外国法的域外效力。
（二）冲突规范的结构
冲突规范在结构上由两部分构成，即“范围”和“系属”，“系属”又含有连结点。范围指明某一冲突规范用于解决何种法律关系或法律问题。系属经由连结点指明该法律关系或法律问题应适用的法律。
（三）冲突规范的类型
在冲突法中，根据系属中连结点的不同数量和不同性质，将冲突规范分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。
（六）最密切联系说
该学说产生于美国，其主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。
二、国际私法的立法发展
国内立法。
1756年《巴伐利亚法典》，最早在国内法中规定冲突规则。
萨维尼，19世纪。创立了法律关系本座说。
该学说认为，各国的法律形成一个法律的共同体，而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，也就是说每一法律关系都象人有其住所一样，都有其本座，找出其本座，该地的法律就是该法律关系应适用的法律。
法律关系本座说在国际私法方法论上实现了根本的变革，提出法律选择应从法律关系而不是法则入手进行分析，进而找出其应适用的法律。
（三）法律冲突的种类
1、国际法律冲突：指不同国家的法律在空间上的冲突
2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突
3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突
4、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突
在我国比较系统地规定国际私法的是1986年《中华人民共和国民法通则》，该法在第八章设专章共九条对冲突规范进行了规定。
第四章 冲突规范与准据法
本章的重点内容是：
冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。
一、冲突规范
（一）国际私法的范围
（二）国际私法的性质
（三）国际私法的定义
国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。
重叠性冲突规范
该类冲突规范含有两个或两个以上连结点，这些连结点分别连结着不同国家的实体法，法院必须同时适用这两国或两国以上的法律。
选择性冲突规范
该类冲突规范同样有两个或两个以上连结点，与重叠性冲突规范不同的是，法院可以在这两个或两个以上的连结点中选择一个适用。
依选择的不同要求又可无条件的选择性冲突规范和有条件的选择性冲突规范。前者又称为任意选择的冲突规范，几个连结点是平行的，无主次、先后之分；而后者则有条件限制，只能依次选择或有条件地选择其中之一。
（三）孟西尼的国籍法说
孟西尼，19世纪。提出国籍说法。
该学说认为，国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中国籍的作用尤为重要，任何法律关系所应适用的法律，原则上都应以国籍作为连结因素，只有在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本国公共秩序时，才可以采用国籍以外的其他因素来选择适用什么法律。
法人属人法，一般是法人的国籍国法，主要用以解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的问题。
行为地法
行为地法是以法律行为所处的场所作为连结点的系属公式，起源于“场所支配行为”的原则。常用以解决行为方式的有效性问题。
由于法律行为的性质不同，行为地法可分为：
（1）契约缔结地法。通常用来解决契约方式、契约内容的合法性以及契约是否有效成立等方式的法律冲突问题。
达让特莱：主张严格的法律属地主义原则。在人法、物法之外又提出了“混合法则”的概念。认为，虽然“混合法则”既涉及人法，又涉及物法，但更接近于物法，具有属地法的性质。
3、荷兰的法则区别说
代表人物胡伯。17世纪。创立了国际礼让说，提出了著名的三原则：
（1）每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限以外无效力；
（四）戴西的既得权说
戴西，19世纪-20世纪初。英美属地法学派的代表人物。创立了既得权说。
既得权说从法律的严格属地性出发，认为一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，它并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。
（五）柯里的政府利益说
柯里为美国著名学者， 1963年出版了《冲突法论文选集》，系统论述了政府利益说。柯里将法律冲突分为“虚假冲突”与“真实冲突”两类：前者指某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突，但是两者所体现的政府利益没有发生冲突；后者指某个案件所涉及的两个国家的法律不仅在具体规定上存在冲突，而且两者所体现的政府利益也存在冲突。柯里认为只有在真实冲突的情况下，才会发生法律冲突问题。柯里提出，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析，如果只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律；如果两个国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时，无条件地适用法院地法，如果两个外国有合法利益，而法院地国为无合法的利益的第三国时，既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。
单边冲突规范
单边冲突规范是直接规定某种涉外民事法律关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。该种类型的冲突规范只有一个连结点，表现为三种形式：直接指明适用内国法；直接指明适用外国法；直接指明适用某一特定国家的法律。
双边冲突规范
双边冲突规范只规定一个抽象的法律适用原则，根据这个原则，结合涉外民事关系的具体情况推定适用某一国家法律的冲突规范。双边冲突规范指引的准据法可能是任何一国的法律。
学说的内容：主张将法则区分为三大类，即“人法”、“物法”和“行为法”。认为凡是物法，只能在本城邦内适用，人法则可随人在域外适用。意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，开国际私法之先河。
2、法国法则区别说
代表人物杜摩兰及达让特莱。16世纪。
杜摩兰：为顺应新兴的商人阶级希望建立一个比较自由的市场的需要，提出著名的“意思自治”原则。在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。这一原则后来成为合同法律适用中的首要原则。
（2）在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民；
（3）各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。
胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重大影响。
（二）萨维尼的法律关系本座说
第二章 国际私法的渊源
本章的重点内容是：
国际私法的各渊源及其地位。
一、国内立法
国内立法是国际私法的主要渊源。
二、国内判例
法院的判例是否是国际私法的渊源，在不同的国家有不同的实践。在我国现行法律体制下，法院的判例不是国际私法的渊源。
三、国际条约
国际条约是国际私法的重要渊源。从法律效力上讲，如果发生国际条约和国内立法对同一问题做出不同规定时，则对缔约国来说，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的组织，国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织海牙国际私法会议最有影响。专门从事统一私法工作的政府间的国际组织罗马统一私法国际协会也很有影响。此外，泛美会议和美洲国家组织国际私法会议也较有影响。第六届泛美会议上通过了著名的以古巴法学家布斯达曼特命名的《布斯达曼特法典》
案
第一章 国际私法概述
本章的重点内容是：
国际私法的调整对象、法律冲突及其解决方法和国际私法的范围、性质和定义。
一、国际私法的调整对象
国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。