医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究

医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究/pshowtxt?keywords=&dbn=lwk&fn=lwk064s204.txt&upd=367陈志华2011年6月【内容提要】本文回顾了我国医疗纠纷鉴定体制发展历程，分析了医学会鉴定与司法鉴定的优缺点。

在此基础上，认为在现阶段，医学会参与医疗损害鉴定具有一定的、但并不充分的法律依据，具有相对的合法性，医学会应属“准”法定鉴定部门。

可以通过最高人民法院制定司法解释或卫生部制定规章的方式使其尽快“转正”。

尽管如此，医学会作出的鉴定结论并不具有必然的证明力，其鉴定程序和鉴定书形式等亦应符合法律规定，而鉴定人署名并出庭接受质证是其鉴定结论被法院采信的前提条件。

【关键词】侵权责任法医学会司法鉴定机构医疗损害鉴定合法性[Abstract]This paper first reviews the development of medical malpractice identification in China and analyzes the advantages and disadvantages of the identification conducted by medical associations and judicial appraisal institutions. And then the author concludes that medical association is currently“a quasi—legal a ppraisal institution” with partial legality，whose appraisal is legally necessary but insufficient. It can become an official legal appraisal institution by the judicial interpretation or regulation issued respectively by the Supreme People's Court or the Ministry of Health Care. However，even so，the author does not think that the conclusion made by medical association can legitimately be deemed competent in proof. Its appraisal procedure and the format of appraisal document must meet the requirements of relevant laws and regulations. Furthermore，that appraisal experts must sign the appraisal document and be cross—examined in court is a precondition for the conclusion being admitted by court.[Key words]Tort Liability Act；Medical association；Judicial appraisal Institution；Medical malpractice identification；Legality我国《侵权责任法》的施行，解决了长期存在的医疗损害赔偿案件的案由和适用法律的“二元化”问题，但却未能解决鉴定体制的“二元化”。

医学会可否从事医疗损害鉴定工作，⑴是否具有充分的法律依据参与该项工作，是《侵权责任法》生效之后人们普遍关注的问题。

尽管在《侵权责任法》生效之后，我国部分省、直辖市的高级人民法院发布了审理医疗损害赔偿案件的指导文件，⑵认为医学会可以受理法院委托的医疗损害鉴定事项，但关于医学会参与此类鉴定合法性的争议并没有平息，最高人民法院相关部门亦在对此问题进行专门调研和讨论。

为此，本文拟在回顾我国医疗纠纷⑶鉴定体制发展过程、分析医疗损害赔偿案件的医学会鉴定和司法鉴定异同的基础上，依据我国现行《民事诉讼法》和相关法律、法规和规章，对医学会从事医疗损害鉴定的合法性进行初步研究，以供我国立法者、司法解释起草者在制定相关规定时参考。

一、我国医疗纠纷鉴定体制发展回顾任何国家法律制度的变迁与演变均与其社会和经济发展相适应，中国医疗纠纷处理法律制度也是如此。

在《侵权责任法》发布和实施之前，中国在医疗纠纷处理的司法实践方面遇到的最主要问题，是《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间的冲突，进而导致医疗纠纷案件案由、适用法律和鉴定体制的双轨制。

然而，这种冲突由来已久。

因此，在研究医学会从事医疗损害鉴定相关法律问题之前，有必要回顾一下我国医疗纠纷鉴定体制的历史沿革，这将有助于对《侵权责任法》相关法律规定的理解与适用，有助于找到解决医疗纠纷鉴定问题的办法。

（一）第一阶段：无统一鉴定体系阶段（1949年至1987年）自1949年新中国成立至1987年国务院颁布《医疗事故处理办法》，其时间跨度长达38年，患者及其家属与医疗机构的医疗纠纷亦时有发生。

但非常遗憾的是，有关该阶段我国医疗纠纷处理的文献资料极其匮乏，大部分学术文章或专著对该阶段的介绍未注明其资料来源，使得对此阶段医疗纠纷鉴定体制的研究变得非常困难。

中国政法大学梁华仁教授是我国较早涉足医疗纠纷法律制度研究的法学专家之一。

他认为我国医疗事故处理法律制度的发展可分为三个阶段。

⑷第一阶段：1950年至1959年，侧重法律裁决。

尽管卫生部于1950年发布的《尸体解释暂行条例》规定医疗事故案件要经过尸体解剖鉴定，部分医院也成立了医疗事故技术鉴定委员会，但法院处理医疗事故纠纷案件时经常不经医疗事故技术鉴定而直接审理，甚至传唤医务人员，直至对其判处刑罚。

第二阶段：1959年至1977年，侧重卫生行政部门定性处理。

法院对医疗纠纷案件一般不予受理，其结果是患者往往投诉无门，医患双方的合法权益都未能得到保护。

第三阶段：1978年后，医法结合处理医疗纠纷阶段。

我国各地先后制定出台有关地方法规或文件以规范医疗纠纷处理是其主要标志。

中国政法大学教授刘革新亦很早便开始我国医疗纠纷处理法律制度的研究。

她将我国医疗纠纷处理分为四个发展阶段：一为探索阶段，自建国至1956年；二为发展阶段，自1957年至1965年；三为非正常阶段，自1966年至1976年；四为健全阶段，自1976年起至今。

⑸尽管刘革新教授所划分阶段与梁华仁的研究成果略有不同，但其实际内容基本一致，使得我们对该时期我国医疗纠纷案件的处理有一粗略的了解。

另外，令所有反对法医参与医疗事故技术鉴定者想不到的是，法医自新中国成立之时起即已在医疗事故纠纷案件的鉴定中发挥重要作用。

例如，卫生部于1950年发布的《尸体解剖暂行条例》即已规定有“法医解剖”事项。

法医病理学尸检既可查明医疗纠纷患者的死因，为判断是否医疗事故寻找科学证据，又可验证其临床诊疗结果、反馈医疗信息。

⑹传统上，医疗纠纷之死亡原因多委托高等医学院校法医进行，法医学死因鉴定是通过尸体解剖完成的。

⑺医学院校的法医教学与研究机构是最早介入医疗纠纷法医鉴定的机构之一。

例如，同济医科大学法医病理学教研室自1955年即开始涉足医疗纠纷案件的尸体解剖，在1955年至1997年的43年间，共进行了316例医疗纠纷案件的尸体解剖工作。

⑻当然，法医在该阶段介入医疗事故纠纷的鉴定，主要是以解剖死亡患者尸体以查明其死因的方式进行的。

在1978年我国改革开放之前，为了解决医疗专业知识的不足，法院在审理医疗纠纷案件时，曾聘请有医学临床经验的学者和医务工作者担任人民陪审员，以便从医学专业方面把关。

⑼在改革开放之后，随着我国法制逐渐健全，医疗纠纷的处理也开始向法制化方向发展，各地先后制定了有关规定和条例。

⑽例如，上海市人民政府于1985年3月8日发布了《上海市医疗事故处理暂行规定》，规定上海市和区、县卫生行政管理部门以及医学院应组织建立医疗事故鉴定委员会；鉴定委员会负责本地区、本系统的医疗事故的技术鉴定，对事故能否成立、事故的类别和等级作出判定。

在该阶段，尽管部分医疗机构和地方政府或卫生行政部门成立了医疗事故技术鉴定委员会，但我国尚未从全国立法的层面建立统一的医疗事故技术鉴定体系。

（二）第二阶段：单一鉴定体系阶段（1987年至1998年）1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），是中国第一部处理医疗纠纷的专门行政法规。

与其相配套的，还有卫生部于1988年3月30日发布的《医疗事故分级标准（试行）》，1988年5月10日下发的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》。

关于鉴定问题，《办法》明确规定：省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会；直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。

病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。

以《办法》的施行为标志，我国统一的医疗事故技术鉴定制度初步建立，形成了单一鉴定体系。

⑾但是，在《办法》颁布实施后，人民法院处理医疗纠纷案件遇到的第一个问题，就是患方是否享有向法院直接起诉以寻求司法救济的权利，医疗事故技术鉴定是否为医疗纠纷诉讼的前置程序。

这种争议皆来源于《办法》第11条的规定。

该条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。

对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。

基于上述规定，人们普遍认为医疗事故技术鉴定是法院诉讼的前置程序，不仅医疗机构出于自身保护的原因如此认为，而且许多患者及其家属亦持如此观点。

当时，部分法院甚至明文规定，没有医疗事故技术鉴定结论，法院不受理医疗纠纷案件。

鉴于上述情况，最高人民法院在《办法》实施后曾多次发布司法解释，就医疗事故技术鉴定结论的性质、起诉受理、适用法律等问题进行说明。

1989年10月10日，最高人民法院在《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出，医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故技术鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。