(合同制定方法)合同法原理与实务讲义

《合同法原理与实务》讲义——以案说法引言：21世纪是法治的世纪，我国正在建设社会主义法治国家的道路上高速前进，适应社会主义市场经济建设的法律体系正在不断完善，但是，国家的民主法制建设不是一蹴而就的事情。

法律的进步、法制的完善，是一项综合性的社会工程。

现实社会关系的发展，国家政治、经济和社会生活的变化，促进了法律的发展变化；法学教育、法学研究的发展，直接推动了法律进步的进程；而全民法律意识、法学素质的提高，对实现法治国家则是更为关键的、决定性的因素。

新世纪对人才的要求已不仅仅限于掌握外语、计算机等技能，了解并掌握一定的法学知识也是应具有的素质之一。

在这种情况下，越来越多的在校大学生将法学选修课作为自己的第一选择，越来越多的学生开始关注身边的法律事件，学习用法律武器保护自身的权利。

合同法是市场经济的基本法，是民商法的重要组成部分。

合同法所规范的合同与人们的生产、生活息息相关，是人们生产、生活中所不可或缺的法律手段。

老百姓的日常生计、法人的生产经营、一国的科技进步、社会财富的增加、国际经济交往，都离不开合同法。

合同法在规范市场主体及其经济行为，维系市场秩序，促进经济发展等方面，起着无可替代的作用。

同时合同纠纷也普遍存在于人们生活中，如何解决纠纷，如何打合同纠纷官司，也成为人们面临的难题。

面对博大精深、义理精微的法学知识，如何让没有太多法学基础的非法学专业的大学生，在较短的时间内对合同法以及诉讼法学知识有一个直观、全面的了解呢?我们认为，法律为民众生活的规范，亦应为民众能够掌握运用的工具。

因此，学习简单、生动、贴近生活的案例，寓教于乐，是一个行之有效的好方法。

基于以上认识，法学院的几位教师以及实践经验比较丰富的兼职律师，讨论并设计了“以案说法”的教学方式，通过简明、生动、通俗易懂、深入浅出的案例教学方法，将合同法的原理以及合同案例的司法实务结合起来，使学生在真实生动的案例引导下，逐步了解合同法的基本原理以及诉讼程序中的必要的法律知识，通过32个学时时间，使学生学到一些有用的法律知识。

为此，我们的教学大纲在编写中力求做到以下几点：1．在体例设计上，依照合同法和诉讼法的知识结构对相关案例进行体系化排列，使之逻辑鲜明，层次清楚。

2．在内容安排上，各个部分撷取一些关键的术语进行阐释，做到学理与案例的契合，法律分析深入浅出，通俗易懂，以帮助没有太多基础的学生了解和理解案例中所涉及到的法律知识点。

3．在案例选取上，舍弃那种仅仅为某一具体问题设计案例的做法，选择现实中影响较大的、公开的真实案例，使学生可以真实感受现实生活中法律的复杂性。

案例的选择更加贴近生活，文字案例与视频案例相结合，法律问题集中设计在合同法以及诉讼法的基本知识点上。

我们希望通过我们精心设计的教学大纲体系，使学生在轻松的学习思考中，了解、掌握合同法学以及诉讼法学的基本知识，以案说法讲义一、合同成立法律问题以及诉讼法基本制度建议学时：6（一）术语解释1、合同2、要约3、承诺4、要约邀请5、民事程序6、民事纠纷、民事纠纷的解决方式7、管辖——级别管辖、地域管辖、协议管辖等8、管辖权异议9、起诉与受理（二）课堂案例分析1．要约未经承诺，能否成立合同?案情介绍某商厦因建造大楼，急需钢材，遂向甲钢材厂、乙钢材厂及丙钢材厂发出函电，称：“我单位急需螺纹钢500吨，如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买。

”三家钢材厂在收到函电后，都先后向商厦回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。

丙钢材厂在发出函电的同时，派车给商厦送去500吨钢材。

在该批钢材送到之前，商厦得知乙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向乙钢材厂发出函电，称：“我单位愿购买贵厂500吨钢材，盼速发货，运费由我公司负担。

”在发出函电后的第二天上午，乙钢材厂发函称已准备发货。

下午，丙钢材厂将500吨钢材送到工地，而商厦却告知丙钢材厂，它已决定购买乙钢材厂的钢材，因此不能接收丙钢材厂送来的钢材。

丙钢材厂认为，商厦对其发出的是要约，它发出函电并运送钢材的行为是承诺，合同因为承诺而生效。

商厦拒收货物已构成违约，应当承担违约责任。

双方协商不成，丙钢材厂遂向法院起诉，要求商厦履行合同，接收钢材，否则便承担违约责任。

问题：1、什么是民事纠纷？2、发生民事纠纷后，可供选择的纠纷解决办法有哪些？3、商厦对丙钢材厂的第一次发函行为有无法律拘束力？为什么？4、丙钢材厂对商厦的发函行为有无法律拘束力？为什么？5、合同是否成立？商厦拒收钢材合法吗？为什么？评析：1、所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的、以民事权利和民事义务为内容的社会纠纷，又称为民事争议、民事冲突。

民事纠纷的特点有：第一，主体之间法律地位平等。

民事纠纷主体之间不存在服从或隶属的关系，在纠纷中处于平等的当事人的地位；第二，内容是对民事权利和义务的争议。

民事权利和义务的争议构成了民事纠纷的全部内容，超出民事权利和民事义务这一范围，就不再属于民事纠纷；第三，民事纠纷的可处分性。

由于民事纠纷主体的平等性，法律赋予了其最大的自由度，基于私法自治原则，只要不损害到第三者的利益，当事人之间可以自由处分自己的权利。

本案中，商厦和丙钢材厂作为市场主体，二者并无隶属关系，均属于平等的民事活动参与主体，在从事民事活动过程中发生了纠纷，当属于民事纠纷。

2、关于民事纠纷的解决方式，一般常见的有以下几种：第一，自行协商这是自力救济（私力救济）的一种方式，自力救济是指纠纷主体依靠自身的力量解决纠纷，以达到维护自身权益的目的。

自行协商指纠纷的双方相互妥协和让步，从而使事情得到解决。

第二，民间调解这是社会救济的一种方式依靠社会的力量来解决民事纠纷。

即由民间调解组织对民事纠纷进行居间调停，对当事人双方阐明利害关系，从而促进双方和解的一种解决纠纷的机制。

第三，仲裁仲裁是根据争议双方的意愿，将争议提交一定的居中裁决的机构来裁决的解决方式。

第四，民事诉讼指将争议诉诸法律，这是一种将争议交给特定的国家机关来处理的一种最有权威和最有效率的解决机制。

以上四种解决纠纷的方式，就其优缺点而言，自行协商和民间调解的方式的优点是快捷、成本低，能够彻底解决纠纷，但需要双方的诚意和让步，且达成的结果其履行缺乏保障；仲裁的优点是合法有效的仲裁裁决能够得到法院的强制执行，也比较快捷高效，仲裁员也多由某些行业的专家担任，有利于处理涉及商业及工业领域专门性问题的民事纠纷，同时也便于保守秘密，缺点是需要以双方自愿为前提，而且有关身份关系的纠纷，如离婚、亲子、继承等，不得申请仲裁，同时成本相对来说也较高，而且，选择了仲裁的方式就不可以再选择民事诉讼的方式。

对于民事诉讼来说，一方一旦将争议提交给了司法机关，法院就会凭借审判权来确定争议双方的权利义务关系，并动用国家的公权力来确保判决的执行；另一方面，这种解决方式又具有规范性，诉讼的整个过程都必须严格按照法律规范来进行，可以使纠纷得到最公平和合理的解决，是民事权利的最后的救济机制。

但这种方式耗时长、成本高。

民事纠纷产生以后，并不一定要诉诸法律，纠纷主体要根据具体情况，考虑到要付出的成本，选择最适合自己的解决方式。

3、本案涉及对商厦与三家钢材厂之间的发函行为的性质认定问题。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

”可见，要约和承诺是合同订立的两个阶段。

所谓要约，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生法律拘束力。

因而，一项要约要发生法律效力，则必须具备一定的条件。

《合同法》第14条规定了要约须具备的两个条件：一是内容具体确定。

所谓“具体"，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人则难以作出承诺；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确要约人的真实意图，这样受要约人才能有针对性地进行承诺。

二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

在实践中，要约往往与要约邀请相混淆。

所谓要约邀请，是指一方向对方发出的希望其向自己提出要约的一种意思表示。

要约邀请仅是一种提议，目的是引诱他人发出要约，它不能因相对人的同意而成立合同。

要约邀请在性质上属于一种事实行为，不会产生法律拘束力，要约邀请人一般不承担法律责任。

因此，区分要约和要约邀请具有重要的法律意义。

根据我国司法实践和理论，要约和要约邀请可从以下几个方面区分：第一，依法律规定来区分。

法律如果明确规定了某种行为属于要约或要约邀请的，即应按照法律的规定作出区分。

例如，《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

第二，根据当事人提议的内容来区分。

当事人的提议中是否包含了合同的主要条款是区分要约和要约邀请的主要标准。

要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而成立合同。

而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。

第三，根据交易习惯来区分。

例如，询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。

本案中，存在着三个意思表示：第一个是商厦分别向三家钢材厂发出的函电；第二个是三家钢材厂回复了商厦的函电，称它们备有现货，且告知了钢材价格，并且丙钢材厂派车给商厦送去了500吨钢材；第三个是商厦向乙钢材厂发出的第二封函电，表示购买乙的钢材。

从三个意思表示来看，它们具有不同的性质，应区别对待。

第一个意思表示即商厦向三家钢材厂分别发函的行为，应认定为要约邀请。

因为在该意思表示中，商厦只是表达了一种想购买钢材的意思，这从“如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买”中便可以看出来，并且该意思表示中欠缺合同的有关主要条款。

第二个意思表示中三家钢材厂回函的内容明确具体，包含了订立合同所需的标的物、规格、数量、价格条款，并且有特定的受要约人，因此，三家钢材厂的回函构成了要约，而非对商厦第一次意思表示的承诺。

第三个意思表示即商厦向乙钢材厂发出的第二封函电因符合承诺的要件应属承诺。

从案情可知，这封函件发出第二天乙钢材厂就发函表示准备发货，说明承诺通知已到达要约人，这样商厦与乙钢材厂之间的买卖合同成立。

通过以上分析，可以确定在丙钢材厂诉商厦违约一案中，商厦的第一次发函行为属于要约邀请而不是要约，没有拘束力。

而丙钢材厂对商厦的发函行为不是承诺而是要约，由于没有得到商厦的承诺，合同并没有成立。

因此，商厦不存在承担违约责任的问题。

丙钢材厂将500吨钢材送到商厦并不是履行合同，商厦也没有义务接收。

至于丙钢材厂因送货而受到的损失，只能由自己承担。

2．口头订立的合同是否具有法律效力?案情介绍张华与李勇是好朋友，二人在同一所大学就读，且住同一宿舍。