劳务派遣适用范围

浅析劳务派遣的适用范围
【摘要】劳务派遣作为一种新型的用工方式，对于缓解就业压力，节约企业用工成本方面起到了积极作用。

为规制劳务派遣的适用范围，《劳动合同法》帝六十六条做出了相应的规定。

然而，实践表明，原则性、笼统性的法律规定不能解决劳务派遣适用的模糊性，致使劳务派遣泛滥，出现非正常繁荣的现象，这就需要对劳务派遣的适用范围做进一步的细化和完善。

【关键词】劳务派遣；适用范围；建议
劳务派遣作为一种劳务经济模式，最早起源于美国。

随着亚洲经济的崛起，劳务派遣在日本和台湾也迅速发展起来，我国大陆的劳务派遣业也于20 世纪70 年代末发展起来。

2008年《劳动合同法》以专章的形式予以特别规定。

为了构建和谐的劳务派遣关系，法律明确规定了劳动派遣的适用范围，即劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，以限制劳务派遣的适用范围，最大限度保护劳动者的权益，然而在实践中却凸显出其存在的严重问题。

一、劳务派遣适用范围的现状及立法缺陷
劳务派遣作为一种传统用工方式的有益补充，对于降低企业的用工成本，方便劳动者灵活就业起着积极的作用，但是劳务派遣的弊端是显而易见的，如果任其发展，企业使用劳务派遣普遍化、常态化，将动摇劳动关系的基础。

我国《劳动合同法》将劳务派遣限定在临时
性、辅助性或者替代性的工作岗位，这就一定程度上，使得用工单位仅能在法律规定的特定岗位上使用劳务派遣工，从而避免因用工单位滥用劳务派遣工而造成的对传统用工方式的冲击，也有利于劳动力市场的和谐发展。

但从三年来《劳动合同法》的实施情况看，很多用工单位借着无明确规定的幌子，凭自己的意志随意解释岗位“三性”，导致劳务派遣用工范围肆意扩大，渗透到各行各业，冲击了正常的劳动关系，并损害的劳动着的合法权益，同时也不利于劳务派遣单位和派遣行业的专业化、规范化发展。

我国劳务派遣出现了“非正常繁荣”，已由“井喷”之势发展为“恶意滥用”。

劳务派遣泛滥现象，“主要集中在公有制企业和机关事业单位”，“在石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣”。

据上海市总工会最近的一次调查显示58%的被派遣劳动者认为自己的岗位是固定性的，17%的劳务工认为自己的岗位是长期性的；认为自己岗位是临时性、辅助性和替代性的分别只有18.5%、13.6%和4.1%。

我国劳务派遣仅规定为“劳务派遣适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。

然而这种立法的不明确，在实践中无法操作，多长时间可成为“临时性”，什么样的工作为“辅助性”工作，什么岗位为“可替代性”岗位，都没有一个量化的明确规定，虽然相关部门和学者作出过解释，但都为上升到法律规范层面，更无法发挥作用。

二、国外劳务派遣适用范围的比较借鉴
劳务派遣有促进就业的功能，是对传统用工方式的有益补充，但劳务派遣用工的普遍化和常态化势必会给传统的用工方式造成压力，而不利于整个劳动力市场的发展。

所以各国通过行业和期限的限制，使其在不对社会公共利益、劳动力市场及劳动者权益造成不合理的损害的前提下发挥其优势。

首先，日本的《劳动派遣法》在劳务派遣的范围与派遣期限上都做了比较明确的规定。

一是在派遣范围上，1999年新修订的法律采取“原则许可，例外禁止”的方式对派遣范围进行限制，法律列出在港口运输、建筑、保卫服务、医疗等行业禁止派遣，其他行业原则上允许派遣；二是在派遣的期限上，多数劳务派遣服务的期限是有限定的，派遣的总时间均限定在3年以下，自2004年起的三年内制造业的派遣时间限制在1年以下，其目的是防止劳务派遣冲击传统劳动力市场。

此外，韩国的《派遣工人保护法》规定，劳动者派遣一般适用于总统令规定的需要专门技术或者经验的工或者是因为一些偶然的需要的工作，同时法律禁止在施工工程工作、海员工作和危险工作方面使用劳动者派遣。

在派遣时间的规制上，韩国法律同时规定两种劳务派遣工作期限的的上限和下限，即总统令规定的可派遣分行业期限为1年到2年，临时性的偶然需要的派遣期限为3个月到6个月，并规定超过这些规定的时间，派遣工人有权要求成为借用方的正式雇员。

其次，欧盟国家，德国的《员工出让法》也采用禁止的方法限制了劳务派遣适用范围，并明确规定禁止在建筑行业内使用劳务派遣这
种用工方式。

法国的《劳动法典》在对经常性劳动和临时性劳动作出区分的基础上，规定劳务派遣仅能适用于临时性劳动岗位，而不能适用于经常性或长期性的工作岗位。

此外法国还从正面立法角度，对临时性劳动做细化规定，即包括用工单位因发生非经常性或者具有季节性、短期性的用工需求设置的岗位、固定劳动者因特定原因（休假等）而需设置临时替代岗位以及基于行业特性根据集体合同而不简单固定劳动合同的工作岗位。

三、完善我国劳务派遣适用范围的立法建议
我国《劳动合同法》关于劳务派遣的适用范围，只是简单的规定适用于临时性、辅助性、或替代性的工作岗位上，虽对劳务派遣的范围和期限都有所涉及，但实践中都缺乏可操作性。

劳务派遣作为一种补充的用工方式，这种模糊、笼统的规定，既不利于被派遣劳动者权益的保护，也不利于劳务派遣市场的良性发展。

因此，我国在立法立法上也应对劳务派遣的适用范围作出限制。

从国外发达国家的经验来看，对于劳务派遣适用范围的规制，大多经历了一个从严管制到从宽管制的过程，在限制的方式上，有的采用正面列举的方式，有的采用方面列举的方式。

根据我国的实际情况，劳务派遣在我国起步晚但发展迅速，如果采用这面列举的方式，会限制劳务派遣的业务范围，也不能适应我国经济快速发展新行业层出不穷的现状，因此反面列举是一种符合我国国情的模式。

所以对于我国劳务派遣的适用范围，应在现有的规定上进一步明确“三性”的含义，并辅之以反面列举的规定，形成“原则允许，例外禁止”的模式。

首先，进一步明确“三性”的含义，增强其的实际应用中的可操作性。

笔者认为对于“三性”的界定，应从劳动派遣的本质出发，劳务派遣作为一种补充传统用工灵活用工方式，其适用范围应起到限制劳务派遣，补充传统用工的作用。

一是，“临时性”工作岗位，一般是指用工单位在发生非经常性或者具有季节性、暂时性的用工需求，为满足这种临时性的用工需求而设置的岗位。

在这种情况下，各国法律也都规定的这种临时性用工的具体期限。

我国法律也应在临时性的工作岗位做量化规定，即一般不超过6个月，但在特殊情况下，如用工单位设立、转换经营机制、业务规模的扩大、缩小或终止时，或被派遣劳动者在妊娠期间，可以适当延长派遣期限，但最长仍不超过二年。

二是，“辅助性”工作岗位，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位，如何判断非主营业务岗位，可借鉴我国地方性规章的规定，如《重庆市劳务派遣监管暂行办法》（征求意见稿）中规定，辅助性岗位为用工单位主营业务提供服务的工作岗位，具体岗位由用工单位与本单位的工会或者职工代表签订专项集体合同确定。

因而对于辅助性的岗位可单位营业范围规定的前提下，通过集体协商的形式确定，从而有利于各行业根据本行业特点确定辅助性岗位，在满足专业性的同时提高法律的普适性。

三是，“替代性”岗位，是指用工单位的劳动者因特殊原因在在一定时间内无法工作，在该劳动者返回之前的空缺岗位，被派遣劳动者仅是在该段时间内提供“替代性”劳务。

此处关键在于对与特殊原因的规定，一般而言仅指因休病假、产假或者脱产培训、工伤治疗或服兵役等特殊情况。

通过对“三性”的细化规定，
可从正面限制劳务派遣的适用范围，既可以满足用工单位的临时用工需求，又可以防止用工单位恶意使用劳务派遣，规定规避雇主责任。

其次，列举禁止适用劳务派遣的行业，从反面规定限制劳务派遣的适用范围。

劳务派遣作为一种特殊的用工形式和劳动关系，并不适合所有行业，如建筑、安全保障业、制造业等，因为基于行业的特殊性，有的用工人数密集、有的存在较高职业风险、有点涉及公共安全，如果允许这些行业适用劳务派遣用工，用工单位大量适用劳务派遣，不仅会冲击正常的劳动关系，而且会严重损害社会公益。

因此我国应借鉴外国的经验，禁止劳动派遣在以下行业适用，一类是对劳动者职业安定危害比较大的行业，如建筑业、保安业、直接制造物品行业等；二是涉及公共安全的行业，如与医疗有关的行业及律师等。

最后，明确规定违反劳务派遣适用范围用工的法律后果，以使用工单位的加强自我监督。

根据我国目前的法律，如果超出劳务派遣适用范围使用劳动者，并没有明确的规定，对此，笔者认为可借鉴我国《重庆市劳务派遣监管暂行办法》（征求意见稿）中的规定，对于违反劳务派遣适用范围的用工，视为用工单位直接用工。

这不仅有利于维护劳务派遣的合法权益，而且可以让用工单位自我监督，防止其滥用劳务派遣，从而维护劳务派遣市场的和谐秩序。

参考文献：
[1]马俊驹，余延满．民法原论[M]．法律出版社，2007．
[2]董保华．劳动力派遣[M]．中国劳动社会保障出版社，2007．
[3]周长征．劳动派遣的发展与法律规制[M]．中国劳动社会保障出版社，2007．。