商业贿赂犯罪司法认定若干问题刍议
最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院•【公布日期】2008.11.20•【文号】法发[2008]33号•【施行日期】2008.11.20•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】检察机关正文最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2008]33号）各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：现将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
二00八年十一月二十日最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
商业贿赂犯罪司法疑难问题认定
张 东升 ： 作为今年重点惩治打击犯罪的专项活动，
从 我们 基层 部 门而言 ，对 所谓 的商业 贿赂 ，理 解得 不是 那 么特 别地 深 ，但是 有一 点 ，目前 的刑法 当中并没 有加 入 商业贿 赂 这样一 个 罪名 ，那 么我们 简单 地理解 ，所谓
展 的查办商 业贿赂 工作 。
议题一： 贿赂的范围如何界定？
主 持人 ：商业贿赂 的核心 自然是贿赂问题。在我
国 ， 于贿赂外 延 ， 三种 观点 ： 关 有 即财物说 、 产性 利益 财 说 和不 正 当利益说 。我 国刑 法 明确规 定 的是 财物 ， 有 但 观点认 为 ，可 以将财 产性 利益 解释进 去 。从罪 刑法 定角
较 大 ， 日 包括 了不 正当 利益说 ， 包括 一些我 们在 像 本 还
研究 及 司法实践 当中遇 到的 ，包括 性贿赂 ，也 有定 罪量 刑 的。 目前我们 的罪 刑法定 不适 合扩 大解 释 ，这牵 涉 到
赂总局 干部 、 法学博士）
院党组 副 书记 、 副检 察长 ） 察 院副检 察长兼反 贪局 长）
摄
影 ：苗红环
录 音整理 ：黄 学 昌
主 持人 ：中央纪委第六次全体会议 和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉 的一项
重要任 务 。治理商 业贿 赂 已在全 国轰 轰烈烈 开展 起来 ， 在查 办商业贿赂犯 罪过程 中 ， 无疑要 正确认 定商业贿赂 犯罪 ， 其
遍性， 比如 说 ， 了达 到这个 目的 ， 可 以为我 们相关 的 为 他 党政 机关 人员 提供相 关 的出 国旅游 、出 国考 察 ，或者 提
商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究
（ ） 一 商业贿 赂 的概 念
构成 贿赂 ， 要 具 备 如 下 特 征 ： 一 ， 职 务 的关 联 需 第 与 性 。贿赂 ， 须 是 关 于 职 务 行 为 的 报 酬 。 职 务 是 国 必 家工作 人 员 在法 律上 规定 的一 般 职 务 权 限 内基 于其
收稿 日期 ：０ ６—０ ２ ２０ ５— ２
报酬 ， 托人 之 所 以给 与 国家 工 作 人 员 以财 物 就 是 请
作 人员 为其谋 取某 种形 式 的利益 。 商业 贿 赂 的本 质 则 在 于 ： 为优 先 购 买 或 者 销 作 售 商 品的对 价 。行 贿人 给 予对 方 单 位或 者 其 工作 人 员 以商 业贿 赂 ， 目的在 于销 售 或 者 购买 某 种 商 品 ， 而 且 是 获得销 售或 者购 买某 种 商 品 的优先 权 或 者某 种 额 外 的优 惠。 之所 以存 在 商业 贿 赂 ， 因是 行 为人 原
业 贿 赂 行为 的暂 行规 定 》 以下 简 称 《 （ 暂行 规 定 》 第 ）
二 条 ， 业贿 赂 是 指 经 营 者 为 销 售 或 者 购买 商 品 而 商
以来 ， 打击 商业 贿赂 犯 罪成 为 新 闻媒 体 的热 门话题 。
中共 中央办公 厅 、 国务 院 办公 厅 共 同 印 发 了《 关 于 （
开 展治 理商 业贿 赂 专 项 工作 的 意见 ） 的通 知 》 并 由 ，
中央纪 委牵 头成 立 了共有 ２ ２个 中央 部委 组 成 的 “ 反 商业 贿赂 领 导小 组 ” 各 级政 府 部 门也 相 继制 定 并 下 ， 发 了相关 反 商业 贿赂 犯 罪 的文 件 。但 是 ， 心 分 析 ， 悉
维普资讯
２０ ０６年 ０ ９月
浅谈商业贿赂法律规制存在的问题及对策
浅谈商业贿赂法律规制存在的问题及对策商业贿赂危害之深，已严重破坏了我国正常的经济秩序，腐蚀了干部队伍。
因此，有效治理商业贿赂是当前党风廉政建设、反腐工作和司法工作的重点，势在必行，而我国目前尚无完善的法律体系来规范、规制、防范、...商业贿赂危害之深，已严重破坏了我国正常的经济秩序，腐蚀了干部队伍。
因此，有效治理商业贿赂是当前党风廉政建设、反腐工作和司法工作的重点，势在必行，而我国目前尚无完善的法律体系来规范、规制、防范、惩治商业贿赂行为。
对商业贿赂犯罪的规定散见于《刑法》、《反不正当竞争法》及一些行政法规中，在这些法律法规中，亦存在界定模糊、覆盖范围狭窄、与国际立法衔接不够等问题。
一、我国商业贿赂立法及治理中存在的问题一是法律规定分散陈旧，没有系统化的完整法律体系。
首先，由上文归纳的我国反商业贿赂立法现状可以看出，我国现行法律体系关于商业贿赂的立法比较零散，从法律层级上看，既有层级较高的刑法，也有层级较低的部门规章;从立法类别上看，既有强制性强的刑事法、经济法，也有只具有劝导性、警告性和纪律性的内部法规，法律规定虽然繁杂，但却没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系。
其次，我国现行的反商业贿赂立法大都制定于20世纪八、九十年代，面对如今现实生活中形形色色的商业贿赂行为与复杂多样的贿赂方式，原有的治理商业贿赂的法律法规过于陈旧滞后，无法满足维护商业正当竞争和正常运行的基本要求，因此过低的立法层次和陈旧的立法内容已经无法有力、有效地打击商业贿赂。
二是我国有关商业贿赂的法律法规与国际立法衔接不足。
(1) 对商业贿赂主体的范围规定较窄。
《联合国反腐败公约》规定，受贿的主体除了本国公职人员和私营部门外，还包括外国公职人员或者国际公共组织官员。
而我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂的行贿主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，包括执行职务的经营者的职工或代理人。
商业贿赂犯罪司法解释溯及力判定问题的探讨
业贿 赂 刑事 案件 适 用法 律 若 干 问题 的意 见 》 以下 简 （ 称《 商业 贿赂 犯 罪 意见 》 ， 实务 部 门 提供 了商 业 贿 ）为 赂犯 罪刑法适 用 规则 。但是 ， 由于商业贿 赂犯 罪案 件
的司法认定 具有 相 当的复杂 性 ， 当前 司法 实践对 于 而
罪意见 》 的溯 及力 问题 可以直接 按照 《 间效力 规定 》 时
所提 出的规则 予 以解 决 ， 理应不 存在 适用性 障碍 。 但是 ， 由于《 商业 贿赂 犯罪 意见》 于商 业贿 赂 的 对 范 围、 医务 人员 开 处方 提 成 、 贿共 犯 认定 等 问题 作 受
出 了全 新 的解 释 。上 述 问题 在 司法 实 践 中 的争议 形
本 文认为 ， 实践 中应 当根 据《 业贿 赂犯罪 意 见》 商
所 规定 的问题 及 其涉 及 的法律 、司 法解 释 的 实际 状
况． 确定全 新商 业贿 赂 司法解 释是否 应 当具有 适用效
力 ， 基 于商 业贿 赂 犯 罪案 件 的具 体 情 况 ， 应 分类 细 化
处 理《 商业 贿赂 犯罪 意见 》 溯及 力 问题 。 《 商业 贿 赂犯罪 意见 》第 七条将 贿赂 的范 围解 释 为 既包括 金钱 和实 物 ， 包括 可 以用 金钱计 算 数额 的 也 财 产性 利益 。实践 中有 观点 认 为 ，商 业 贿赂 犯 罪意 《 见》 第七条 应 当适 用 于 １ ９ ９ ７年刑 法施 行之 后 的期间 。 其理 由在 于 ， 新商 业贿赂 犯 罪 司法 解释之 前 均没有 最 任 何 司法解 释 对贿 赂 范 围 问题进 行 规 定 ， 据 《 间 根 时 效力 规定 》 《 业贿 赂犯罪 意见 》第 七条 的效力 显然 ，商
对于司法解释性文件的理解与思考——以《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例
对于司法解释性文件的理解与思考——以《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例为进一步明确有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题，最高人民法院和最高人民检察院于 2008 年 11 月 20 日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。
这是继“两高'2007 年 7 月 8 日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，又一办理贿赂犯罪案件的重要规范性司法文件。
笔者结合司法实务，谈谈自己对《意见》有关问题的理解和思考。
一、关于《意见》的性质和地位据笔者统计，自1997 年刑法修订以来，最高人民法院单独或联合最高人民检察院、海关总署至少发布了四个以“意见”命名的刑事司法文件。
除了《意见》，其他三个按时间顺序排列分别是：《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
这四个以“意见”命名的文件，针对相关犯罪的疑难问题提出法律适4663／8399用的意见，对于有效惩治相关犯罪、统一法律适用尺度和确保法律的准确实施具有重要的指导意义。
贯彻执行好这四个文件，首先需要解决的就是明确其性质和地位。
对于人民法院而言，《意见》不是司法解释，而是司法解释性文件，不能在裁判文书中直接援引。
理论界和实务部门一般认为，司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。
而何谓司法解释性文件，尚未见到有司法文件或者理论著述给出定义。
笔者以为，顾名思义，司法解释性文件应是指与司法解释有相同功能，但不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性司法文件。
1997 年以前，最高人民法院对司法解释的种类和形式并没有明确规范。
商业贿赂罪司法认定若干问题探析
非 法 的 ， 当然 也 就 不 是 不 正 当 竞 争 行 为 。
所 以 ， 明 示 入 账 还 是 暗 中 账 外 给付 或 者 是 接 受 回 扣 是 区 分 合 法 或 者 非 法 、 当 竞 争 正
行 为和 不正 当竞 争 行 为 的 界 限 。 手续 费 的 织 中 也 有 不 具 备 国 家 工 作 人 员 身 份 的 人 法 律 性 质 不 是 很 明确 ， 断 其 给 予和 收 受 判
议 。本 文 通 过 对 商 业 贿赂 相 关 问题 探 讨 ， 以期 有 助 于 司 法 实践 罪 的概 念
或 危 害 后 果 严 重 的行 为 ， 及 交 易 相 关 方 以 的单 位 和 个 人 收 受 财 物 或 其 他 利 益 ， 为经
关 的 活 动 中 发生 的贿 赂 犯 罪 。 它在 法 律 上 包 括 ８个 罪 名 ， 中 ６个 是 刑 法 分 则 第 八 其 章 规定 的贪 污 贿 赂 罪 中的 罪 名 ，包 括 受 贿
手续费 的行 为是 否构成商业贿 赂 ， 关键是
看 其支 付 和 收 取 手 续 费 的程 序是 否合 法 或 定 的公 司 、 企 业 人 员 受贿 罪 一 旦 脱 离 公 司
因 是 否正 当 ， 此可 以将 手 续 费 分 为 两 类 ， 据
现 为 行 为人 为获 取 利 益 ， 付 他 人 财 物 、 给 回
许 诺 提 供 某 种 利 益 ， 而 实 现 交 易 的 不 正 从
当竞 争行 为 。 业 贿赂 是贿 赂 的一 种 形 式 ， 商
但 又 不 同于 其 他 贿 赂 形 式 。 反 不 正 当 竞争 者 非 法 收 受他 人 财 物 。 商 业 行 贿 罪 主 要表 法 是 从 反 不 正 当 竞 争 角 度 规 定 商 业 贿 赂 的 ，即商 业 贿 赂 行 为 首 先 是 一种 不正 当竞 争 行 为。 这 是 因 为 ， 若 经 营 者 不 是 通 过 倘 降低 成 本 、 高质 量等 参 与 竞 争 ， 提 而是 通 过 扣及手续费等 。笔者认 为， 回扣 不 一 定 均 属 非 法 ， 法 的 回 扣 、 成 不 正 当 竞争 行 为 非 构 的 回 扣 只是 “ 中账 外 ” 予 回 扣 或接 受 回 暗 给
商业贿赂犯罪司法疑难问题认定
商业贿赂犯罪司法疑难问题认定主持人：周洪波(中国检察官杂志社总编辑、副教授、法学博士)特邀嘉宾：单民(国家检察官学院副院长、教授、法学博士)李文峰(最高人民检察院反贪污贿赂总局干部、法学博士)王春静(辽宁省铁岭市人民检察院党组副书记、副检察长)张东升(内蒙古自治区包头市人民检察院副检察长兼反贪局长)摄影：?m红环录音整理：黄学昌主持人：中央纪委第六次全体会议和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉的一项重要任务。
治理商业贿赂已在全国轰轰烈烈开展起来，在查办商业贿赂犯罪过程中，无疑要正确认定商业贿赂犯罪，其不仅是准确打击商业贿赂犯罪之要求，也是保障人权之要求。
为此，本刊特邀请各位就商业贿赂犯罪司法疑难问题的认定进行探讨。
您们既有来自高等院校中研究贪污贿赂犯罪的理论权威专家，也有来自最高人民检察院反贪污贿赂总局这一宏观指挥反贪污贿赂工作机构的同志，还有来自反贪污贿赂一线的具体指挥者，您们的研讨一定会有助于当前开展的查办商业贿赂工作。
议题一：贿赂的范围如何界定？主持人：商业贿赂的核心自然是贿赂问题。
在我国，关于贿赂外延，有三种观点：即财物说、财产性利益说和不正当利益说。
我国刑法明确规定的是财物，但有观点认为，可以将财产性利益解释进去。
从罪刑法定角度出发，在目前司法实践中，尤其是查办商业贿赂活动中，如何掌握贿赂的范围?单民：这个问题作为受贿罪、行贿罪、介绍贿赂、单位行贿罪等贿赂犯罪中，是一个非常基本的问题。
在刑法理论上，有的把它称为贿赂的目的物。
在理论界，提到了财物说、财产利益说和不正当利益说，这三种学说，都有人赞同。
从现在刑事立法来看，就是财物。
那么，在司法解释当中，有没有其他的，到目前为止，从我们看到的两高的司法解释及其他有效解释，没有完全见到过财产性利益说，当然不正当利益说就更不常见了。
首先一点，除了我们的刑事立法以外，我们国家还有一个反不正当竞争法，里面对贿赂的界定除了财物以外，还有一个“好处”。
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的学习汇报2008年12月26日医务科孙主任组织全科人员集体学习《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。
孙主任提出：近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，危害党风廉政建设和社会风气。
中央审时度势，决定部署开展治理商业贿赂专项工作。
做好这项工作，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济公平竞争秩序的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于促进社会和谐稳定、实现经济社会又好又快发展具有十分重要的意义。
为进一步明确商业贿赂犯罪的刑责主体，增强医疗卫生人员的法律意识，根据上级文件精神，我们要认真学习和体会《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。
学习会上，孙主任向全科人员宣读了《意见》里的每一条规定，并做了相关解释。
大家都认真听讲并做好笔记，还不时地提出相关的问题。
从这次学习会上，本科人员认识到医生吃回扣也是属于受贿的一种，从而对本职工作有了更好的认识和更高的责任感，时时刻刻以《意见》为镜子，以监督自己的工作行为。
大家还明确了正常馈赠和贿赂的界限：《意见》提出，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；往来财物的价值；财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
国家的法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。
然而，一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，借馈赠之名而行贿赂之实，并以正当馈赠为其行为辩解。
而《意见》，为正确区分贿赂与亲友正当馈赠，划清罪与非罪的界限提供了依据。
商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究
商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究2008 年11 月20 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，《意见》的出台有利于司法机关依法有效惩治商业贿赂犯罪，维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。
在深入分析《意见》的基础上，本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则，期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考，对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。
一、商业贿赂的范围及数额认定问题《意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是，通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。
《意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等；同时，《意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则，在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。
当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征，即行贿方付出了金钱等财产，但仍然没有直接交付受贿方，而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。
当前，即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益，其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。
尽管保留了财产性利益的基础性样态，但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。
由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征，是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”，司法认定不无困难。
有必要细化分析《意见》规定的商业贿赂范围及其数额认定条款，进一步细致地厘清相关疑难问题，避免在适用《意见》过程中出现过多争议。
(一)礼券礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额，实践中一直存在较多分歧，应当区分情况分别认定。
朱建华商业贿赂犯罪的司法认定若干问题探讨
数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1333【原文出处】深圳大学学报：人文社科版【原刊期号】20073【原刊页号】74～80【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200708【标题】商业贿赂犯罪的司法认定若干问题探讨【英文标题】Commercial Bribery Offences: Some Problems on Their Judicial Affirmation ZHU Jian-hua(Law School, South-West Univ. of Political Science and Law, Chongqing 400031, China) 【作者】朱建华【作者简介】朱建华(1956-)，男，江苏阜宁人，西南政法大学教授，博士生导师，主要从事刑事法律的理论与适用问题研究。
西南政法大学法学院，重庆400031【内容提要】商业贿赂犯罪包括在刑法所规定的各种与贿赂有关的犯罪之中，一切基于经济活动而产生的受贿、行贿、介绍贿赂犯罪，均是商业贿赂犯罪。
刑法修正案（六）并没有把国有事业单位的技术人员从受贿罪的主体范围内排除出去。
把“为他人谋取利益”作为受贿罪成立的一个要件有画蛇添足之嫌。
【摘要题】专题研讨：商业贿赂【英文摘要】Commercial bribery offences are included in all the offences related to bribery stipulated by the Criminal law. Offering and taking bribes and serving as a go-between in bribery which result from economic activities all belong to the category of commercial bribery offences. The Amendment (6) of the Criminal Law does not exclude technical personnel in the state-owned public institutions out of the scope of the subjects of bribery offending. Therefore, it is something superfluous to take "seeking gains for another person" as an essential condition for being guilty of bribery crimes or not.【关键词】商业贿赂/受贿/行贿/司法认定commercial bribery/taking bribes/offering bribes/judicial affirmation【正文】中图分类号：DF 636 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2007)03-0074-07商业贿赂危害巨大，它不仅损害我国的法制建设，而且危害经济发展，损害公众利益，是一大社会公害。
刍议商业贿赂犯罪的刑事政策
刍议商业贿赂犯罪的刑事政策【摘要】商业贿赂犯罪破坏了市场的公平竞争秩序，侵害了其他市场主体的公平竞争权利，已经影响到了我国市场经济的健康发展。
虽然我国加强了对商业领域的反腐斗争，并取得了对刑事打击商业贿赂犯罪的显着成果，但刑事立法政策尚需进一步完善与发展。
【关键词】商业贿赂犯罪；刑事政策2005年5月，德普案经由媒体曝光后，终于引起了我国社会对商业贿赂问题的广泛关注。
在中共中央总书记胡锦涛的批示下，中纪委迅速成立了“治理商业贿赂办公室”，中央正式决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。
2006年6月29日，全国人大常委会为配合治理商业贿赂活动的开展，颁布了《刑法修正案（六）》，修改了刑法第163条、164条，扩大了商业贿赂的主体范围。
这些刑事政策的出台对治理商业犯罪作用显著。
然其仍有很多需要完善的地方。
本文试从有效治理角度探讨我国商业贿赂犯罪刑事政策。
一、商业贿赂犯罪的界定在立法上，通过《反不正当竞争法》第8条和22条之规定，可以看出立法第一次对商业贿赂行为给予刑事否定评价。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条明文规定，经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条之规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。
上述规定之商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
我国1997年《刑法》设立了商业贿赂犯罪，包括商业受贿罪和商业行贿罪。
这些法律构成了我国商业贿赂犯罪的刑事立法框架。
在理论上，“商业贿赂犯罪”有广义和狭义之分。
广义的商业贿赂犯罪，不仅包括商业领域经济活动主体之间为争夺市场、谋取经济利益而发生的贿赂犯罪，而且还包括商业领域发生的国家工作人员利用职权实施的索贿、受贿犯罪。
狭义的商业贿赂犯罪，可以界定为商业活动中的行为主体系非国家机关及其工作人员的贿赂犯罪，包括商业行贿罪（向公司、企业、其他单位人员行贿罪）和商业受贿罪（公司、企业、其他单位人员受贿罪），但不包括公职贿赂犯罪，是纯粹的商业贿赂犯罪。
商业贿赂犯罪若干问题探讨
商业贿赂犯罪若干问题探讨下文为大家整理带来的商业贿赂犯罪若干问题探讨，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
所谓商业贿赂，是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为。
我国现行刑法在第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪和第四节破坏金融管理秩序罪中对商业贿赂犯罪作了比较详细具体的规定，具体包括第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪、第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪以及第一百八十四条规定的金融机构工作人员受贿依照一百六十三条定罪处罚的犯罪。
这些规定形成了与刑法第八章的公务贿赂犯罪既相对应又相区别的商业贿赂犯罪体系，进一步完善了我国惩治贿赂犯罪的刑事立法。
本文拟就我国刑法规定的商业贿赂犯罪所存在的若干问题作一探讨。
一、关于商业贿赂犯罪的主体问题。
商业贿赂犯罪罪名在我国最早是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（该决定现已废止）第九条规定的商业受贿罪。
该罪的设立是为了弥补我国公司法中有关刑事责任条款过于笼统而无法具体适用的不足，有效打击公司企业工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益从而收受贿赂的行为。
正是基于此立法背景，《决定》规定的商业受贿罪的犯罪主体才仅限于公司、企业中不具备国家工作人身份的人员。
而1997年新刑法典在吸收这一罪名时，对其主体范围也未作任何变动。
从逻辑上而言，自然人犯罪主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。
而根据现行刑法关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法，这两个罪名的犯罪主体却并不能涵盖整个自然人主体，因为公司、企业工作人员并不能完全等同于非国家工作人员。
非国家工作人员并不仅仅存在于公司企业中，其他一些单位或组织中也有不具备国家工作人员身份的人员，这些人员的受贿行为则成为刑法惩治的真空地带。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》解读
——《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把 握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）
8
商业贿赂的行为界限
根据事实、情节以及处罚依据的不 同，商业贿赂分为不正当交易行为、一 般违法行为和犯罪行为。
不正当交易行为
商业贿赂
一般违法行为 犯 罪 行 为
违反社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序 ，妨碍公平竞争和资源合理配置，影响投资环境； 增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产 被侵吞； 为假冒伪劣商品开方便之门，直接损害消费者的合 法权益，引发不少突发公共事件和其他社会问题； 败坏社会风气，腐蚀党员、干部和企业从业人员， 成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。
——《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会 纪要 》（法[2001]8号）
41
（4）刑法分则对商业贿赂单位犯罪的特殊规定
商业贿赂犯罪涉及单位受贿罪和单位行贿
罪两个单位犯罪罪名。
＊单位受贿罪：《刑法》第387条第2款规
定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位
、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受
各种名义的回扣，手续费的，以受贿论，依照 前款的规定处罚。”
招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，
索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋
取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定
，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
——《意见》第6条第1款
34
＊特定关系人
2007年7月9日，两高的司法解规定“特 定关系人”可以成为受贿罪的共同犯罪主体，
进一步扩充的贿赂犯罪主体的范围。
21
2.《刑法修正案六》的扩充规定
商业受贿犯罪问题刍议
商业受贿犯罪问题刍议[摘要] 市场经济是法治经济，商业贿赂行为以腐蚀市场为手段严重威胁市场机制的有效运转。
刑法修正案(六)对公司企业人员受贿罪的重大修改，体现了我国治理商业贿赂犯罪的决心。
本文拟对该罪的罪名、概念、主体界定及客观构成要件进行分析。
[关键词] 商业贿赂；罪名；犯罪主体一、商业受贿罪的罪名争议及辨析所谓罪名是指某种具体犯罪的名称，主要分为立法罪名、司法罪名和学理罪名。
根据最高人民法院1999年关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定的司法解释，刑法修正案(六)出台前的中华人民共和国刑法第163条的司法罪名应该是公司企业人员受贿罪。
但2006年刑法修正案(六)颁布实施后，如果对此仍然坚持适用公司企业人员受贿罪的司法罪名显然不符合罪名必须是对具体犯罪罪状高度概括的罪名确定原则，也违背了罪名必须严格按照刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状进行的确定罪名的合法性原则。
因此，刑法第163条的司法罪名应该是公司、企业、其他单位人员受贿罪。
关于刑法第163条规定的犯罪，在学理上的罪名目前学界普遍界定为商业受贿罪，这样的界定虽然没有法律上的效力，但较好地区分了受贿罪与本罪，使刑法的罪名实现了内在的协调一致。
必须明确的是，商业受贿罪这一罪名是着眼于贿赂发生的领域，但并不是有些学者说的是一个包含多种受贿行为的非刑法的类罪概念。
这里的商业其实是一外延极广的概念，总体上来说是指与公务领域相对的领域。
唯有如此，才能在作用域上与公务领域的受贿罪区别，才能严密我们的刑事法网，把各个领域的受贿行为通过刑法进行规制。
在研究商业受贿罪之前，有必要探讨一下商业受贿罪的概念，任何研究都要遵循逻辑演绎的同一律前提，而概念则是保证同一律的基础。
只有正确厘定清楚关于商业受贿罪的概念，才能更加深入地探讨本罪与他罪的区别，更加深入地探讨本罪的主体、客观方面等具体问题。
对照相关条文不难看出，刑法对本罪的罪状采用的是具体、详细的叙明罪状的方式。
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项目名称 本论文为公安部2005年立项课题 中国商业犯罪研究 之阶段性成果。
项目编号:2005GAOXLLY J061作者简介 高爽,女,中国人民公安大学侦查系讲师。
2007年第3期N o 32007 Journal of Ch i nese P eop l e s Pub lic Secur ity U n i versity (Soc ial Sc i ences Edition) 总第127期Su m 127商业贿赂犯罪司法认定若干问题刍议高 爽(中国人民公安大学,北京 100038)摘 要 商业贿赂犯罪作为一种特殊的类罪,严重破坏着市场经济秩序,运用刑法手段规制此类犯罪已刻不容缓。
由于立法上的疏漏,对商业贿赂相关问题的司法认定在理论界和实务界均产生不同的认识,给惩治商业贿赂犯罪带来一定的困难。
因此,对商业贿赂犯罪的概念和范围、商业贿赂犯罪的客体、犯罪对象,以及该罪在认定中的关于 利用职务上的便利 中的 职务 和 谋取不正当利益 的理解等问题进行了探讨,以期便于在司法过程中准确认定和打击商业贿赂犯罪。
关键词 商业贿赂;犯罪客体;犯罪对象;职务;利益中图分类号 D914 04文献标识码 A文章编号 1672-2140(2007)03-0092-04 商业贿赂是伴随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的一种社会现象,它严重破坏了市场经济秩序和市场竞争秩序,妨碍国家经济的正常运行与发展,导致市场腐败,成为制约经济发展的瓶颈。
因此,充分发挥刑法的功能,成为当前预防和惩治商业贿赂犯罪的强有力手段。
但由于刑法的规定尚不完善,对商业贿赂的相关问题在理论界和实务界理解不一,从而给商业贿赂犯罪的司法认定带来一定的困难,妨碍了对商业贿赂犯罪的打击。
笔者拟就商业贿赂犯罪司法认定中的相关问题从以下几方面略陈管见。
一、商业贿赂犯罪的概念和范围要界定商业贿赂犯罪的概念,首先要明确什么是商业贿赂。
有学者认为,商业贿赂是指在商业活动中,交易的一方为取得交易而给对方以财物或其他利益的不正当竞争行为,以及交易的一方利用职权索取、或为他人谋取利益,收受财物或其他利益的违背职权行为[1]。
立法者认为,商业贿赂是指在商业活动中,经营者为销售或购买商品、提供或接受服务,违反国家规定,给予对方单位或者个人财物,或者在商业活动中,一方利用职务上的便利,接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为[2]。
笔者认为,上述两种观点主要是分别依据刑法中行贿受贿的规定和 反不正当竞争法 第8条的禁止性规定,均没有反映出向国家工作人员介绍贿赂这一已被立法确定的行为,不能反映商业贿赂的全貌,尚不够全面。
现实中有相当一部分贿赂行为是通过第三方的介绍、撮合而促成的。
因此,笔者认为商业贿赂是指在商业活动中,交易的双方或第三方为促成交易,违反法律规定,直接或通过第三方介绍给予或索取、接受财物或其他利益的无序竞争行为。
对于商业贿赂犯罪的概念,有学者认为,由于商业贿赂犯罪既非规范的法律术语,又非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念。
因此,对商业贿赂犯罪的概念在犯罪名称内涵层面上作出明确的界定,既是困难的,也是没有必要的[1]。
笔者认为,商业贿赂犯罪是一种特殊的类罪,只有92 中国人民公安大学学报(社会科学版)正确界定商业贿赂犯罪的概念,才能更加准确地打击此类犯罪。
不能因为商业贿赂犯罪不是规范的法律术语和法定罪名就否认对商业贿赂犯罪概念界定的意义。
从上述笔者对商业贿赂概念的界定来看,商业贿赂犯罪是指在商业活动中,交易的双方或第三方为促成交易,违反刑法规定,直接或通过第三方介绍给予或索取、接受财物或其他利益的情节严重的无序竞争行为。
关于商业贿赂犯罪的范围,笔者认为应为刑法中全部的涉及贿赂的犯罪。
因为,商业活动的主体既可以是国家工作人员和公司企业的人员,也可以是事业单位等其他单位的工作人员,甚至个体工商户等。
因此,商业贿赂犯罪具体应当包括公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪以及刑法第229条第二款规定的犯罪。
涉及到11个条文,9个罪名。
二、关于商业贿赂犯罪的客体刑法通说认为,贿赂犯罪的客体是国家公务人员和公司企业人员的职务廉洁性。
在此基础上,有学者认为,贿赂犯罪是对社会平等机制的破坏,是对社会公共财富的非法攫取,是对民主政治的破坏[3]。
笔者认为,由于商业贿赂犯罪和贿赂犯罪的概念是种属关系,贿赂犯罪包含着商业贿赂犯罪,其犯罪客体的范围要大于商业贿赂犯罪客体的范围。
国家公务人员和公司企业人员的职务廉洁性是贿赂罪这一大类犯罪的客体,但商业贿赂犯罪均是发生在商业活动中,或者说是在交易过程中,由于这一发生场合的特殊性,因此,商业贿赂犯罪在侵害国家公务人员和公司企业人员职务廉洁性的同时,更主要的是破坏了商业活动中平等竞争的权利和国家对经济活动的正常管理。
因此,商业贿赂犯罪侵犯的客体应该是社会经济的正常发展和国家的经济管理秩序。
三、关于商业贿赂犯罪对象的相关问题(一)非财产性利益能否成为商业贿赂犯罪的对象对于贿赂犯罪的对象问题,理论界长期以来一直存在争论,主要有以下三种观点:财产说、财产性利益说、利益说。
财产说是传统的观点,且一直为司法实务界所采用;财产性利益说在理论界得到大多数学者的认同。
对于商业贿赂犯罪来说,笔者赞同利益说,犯罪对象应包括财物、财产性利益和非财产性利益,如提供就业机会、性贿赂等。
只有肯定非财产性利益能够成为商业贿赂犯罪的对象,才能更加有利于打击此类犯罪。
因为,这是我国现实社会的迫切要求。
随着我国市场经济的迅猛发展,社会生活日益丰富,社会商品化倾向日趋严重,受贿者的欲望不断膨胀和需求范围亦越来越广,单纯的财物已不能满足其要求。
受贿犯罪 权钱交易 这一本质已演变为 权力与利益交易 ,贿赂内容也不断推陈出新。
从世界各国立法来看,惩治非财产性利益的贿赂犯罪已是普遍趋势。
如日本刑法中的贿赂,包括能够满足人需求与欲望的一切利益[4]。
俄罗斯、法国及我国的台湾地区等国家和地区均将不正当利益或非物质利益或其他任何好处作为贿赂的范围。
联合国反腐败公约 规定的贿赂亦为 不正当好处 。
从我国的立法来看, 反不正当竞争法 第8条规定贿赂包含着其他手段, 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第2条对 其他手段 解释为给付财物以外的其他利益手段。
至于有人提出,扩大贿赂范围司法机关难以掌握定罪量刑的标准,容易混淆受贿罪罪与非罪的界限。
笔者认为,这并非是非财产性利益能否成为贿赂对象的关键。
正如有学者指出,是否会混淆罪与非罪的界限重要的是依靠司法人员正确领会法律、政策精神,在于提高司法人员的业务理论素质。
刑法中还有许多犯罪不能用数额作标准,司法机关照样可以处理,并非必然混淆罪与非罪界限[5]。
因此,笔者认为非财产性利益可以成为商业贿赂犯罪的对象。
(二)财物及物质性利益的数额认定问题商业活动中,有的人收受他人贿赂时往往对贿赂利益的价值产生认识上的错误,将价值高的物品当作价值较低的看待,认为数额很小,不认为是犯罪,如把名贵字画当作赝品或普通字画。
也有将价值低的贿赂物品当作价值高的收受,如把普通玉石当作贵重玉器。
对于此类情况中贿赂数额的认定,往往容易产生分歧。
笔者认为,受贿人对贿赂利益价值的错误理解,属刑法理论上所讲的犯罪对象认识错误,不影响贿赂犯罪性质的认定,也不影响罪与非罪的认定,因为其受贿的故意是存在的,职务的廉洁性这一客体同样亦受到了侵犯。
因此,对于贿赂利益价值认识上的错误这一现象,应以贿赂利93益的实际价值,即行贿人所付出的代价予以认定贿赂数额,而不能按受贿人错误的认识予以确定贿赂数额。
(三)关于回扣的有关问题刑法 第385条规定,国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种各样的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
第163条第2款亦规定,公司、企业或者其他单位的工作人员收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款规定(公司企业人员受贿)处罚。
反不正当竞争法 亦明确规定,经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处。
对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。
通过帐外暗中支付和收受回扣是违法的,这一点勿庸置疑。
但是在实践中,对于收受回扣性质究竟认定为贪污还是受贿,存在不同的认识。
要对收受回扣的行为准确定性,首先要明确回扣的含义。
笔者认为,回扣是销售方在正常价格的基础上,从货款中扣除一部分利润返还给购买方实际上是对销售利益的再分配。
但在实际的商业活动中,有的购买方人员与销售方相互串通,在正常价格的基础上,故意抬高商品价格,并以此价格开具发票,在本单位入帐,而其中的差价款由销售方支付给购买者,或购买者在支付货款时直接扣除归己。
笔者认为,由于此差价不是销售方的利润部分,而是购买方不应付出的款项,故不能认定为上述法律规定的回扣,而是属于虚报冒领,占为己有的,应定性为贪污,不能认定为受贿。
四、关于 利用职务上的便利中的 职务 问题刑法修正案(六)对刑法第163条作了修改后,以及 刑法 第385条均有 利用职务上的便利 的要求。
关于利用职务上的便利,理论界与实务界争论的问题较多。
对于其他问题笔者不再赘述,仅就特殊的职务性质作以探讨。
(一)通过非法手段获得的职务性质的认定刑法 第163条和第385条中提到的 职务 应该是合法的职务,这一点是勿庸置疑的。
但是,实践中存在着有的人本来不是国家工作人员或公司企业等单位的管理人员,通过采取行贿或伪造相关的证件等非法手段骗取有关单位的信任而获得上述身份或职务,或者职务较低的国家工作人员或公司企业等单位的人员,采取非法手段获得较高的职务。
此类人员身份的取得从形式上看是合法的,但实质上是非法的。
对于上述人员利用骗取的职务之便,为他人谋取利益而收受他人财物能否以受贿定性,笔者认为,行为人担任的职务虽然是非法获得的,但系有关单位通过合法程序正式任命的,其职权也是真实存在的,职务中的非法因素对于外界甚至本单位来讲具有隐蔽性,本单位和外界并不知情,不影响职务的合法性和有效性。
行为人利用非法手段获得的职务之便实施的索取或收受他人财物的行为,对于国家公务人员和公司企业等单位人员的廉洁性同样构成了破坏,完全符合受贿的本质特征。
因此,行为人利用非法手段获得的职务可以成为 利用职务上的便利 中的 职务 。
(二)越权行为中的职务性质的认定实践中,有的人员虽然属于享有一定职务的国家工作人员或公司企业等单位的工作人员。
但是在没有法律依据或其他依据的情况下,超越自己职务的范围,为他人谋取利益而收受他人财物。
如何认定此种行为的性质,是认定违法无效,还是认定为职务行为,笔者认为,应根据民法中代理的原理予以确认。