国际商法 第五章 代理法

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2、 客观必需的代理(The Agency of Necessity)
客观必需的代理权是由于客观的需要而产生的，一般是指 一个人受托照管另一个人的财产，在紧急情况下，为了保存财 产而采取某种行动时产生的。 根据英美法的判例，要取得这种代理权必须具备以下三个 条件： （1） 行使这种代理权是实际上和商业上所必需的； （2）代理人在行使这种权利前无法同本人取得联系以得到 本人的指示； （3）代理人所取得的措施必须是善意的，必须考虑到所有 有关各方当事人的利）
独家代理协议应对佣金作出详细的规定，其中包括； A：佣金的比率 B：计佣的基础 C：佣金的支付方法 D：在终止代理协议后，本人是否仍须向代理人支付佣金
（5）独家代理协议的期限
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2、一般代理
一般代理又称佣金代理（Commission Agency）， 是指在同一地区、同一期限内，同时有几个代表委托 人行为的代理人。
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（二） 居间
居间又称掮客（Broker），是商业代理的一种，其特点是仅作 兜揽生意的媒介，收取佣金，买卖合同由委托者本人与第三者签订， 一般只在成交之后，居间人才能取得合同约定或法律规定的报酬， 若居间人的中介行为没有取得成功的结果，则不获报酬。对居间人 的报酬没有约定或约定不明确的，根据居间人的劳务合理确定。因 居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当 事人平均负担居间人的报酬。 当然，居间人促成合同成立的，居间的活动费用，由居间人负 担。 我国《合同法》第23章专章有“居间合同”的规定。我国《合 同法》将居间分为“报告居间”和“媒介居间”两种。
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赵某原是甲商行的业务员，后来甲商行辞退了 他，但未收回赵某持有的甲商行的空白合同书和授 权委托书。赵某听说甲商行欲购一批新潮女士服装。 于是他便找到乙商贸公司，并以甲商行的名义与其 签订了一项买卖合同。合同约定：乙公司向甲商行 提供各式女士服装共计3000件，总货款5万元。乙 公司后来将货物运到甲商行，却被甲商行拒收。 问：赵某以甲商行名义与乙商贸公司签订的合 同对甲商行是否有效？本案该如何处理？
代理人以为意思表示为职能 代理人是以被代理人的名义或自己的 名义进行活动 代理行为的法律效果直接归属于被代 理人或经由间接代理人归属于被代理 人
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二、代理权产生的方式
（一） 大陆法
大陆法系按照代理是否是由于本人的意思 表示而产生，将代理分为： 1、意定代理（Voluntary） 意定代理是由于本人的意思表示而产生的 代理权。即代理权是由于本人的意思表示，经 代理人承诺而产生的代理。 2、法定代理( Statutory ) 凡由法律规定，而不是由本人的意思表示 而产生的代理权就称法定代理。
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（二） 英美法
英美法系把代理权的产生主要区分为以下几种形式： 1、实际授权（Actual authority） 指本人明示或默示地同意，由代理人代其行事，代理人 由此而产生的权利叫实际授权。 实际授权包括明示与默示授权两种 （1）明示授权（express authority） （2）默示授权（implied authority） 这种情况在英美法上又叫作“不容否认的代理” （agency by estoppel）
（1）指定地区：独家代理人在指定地区对指定商品享有专营权。 （2）指定商品：协议应规定代理人经营产品的范围及名称。
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（3）本人需要保留的权利： A：保留接受政府直接订货和某些大企业（如连锁 商店）的定期直接定货的权利。 B：保留在代理人推销不力，达不到预期的销售目 标的情况下，本人有权撤回某些商品的代理权，由本 人在该地区自行经营的权利。 C：保留撤销本人已不再生产的产品的代理业务， 或本人有权随时增加新产品的代理业务的权利。
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第三节 本人与代理人之间的关系
一、代理人的义务 服从的义务 谨慎的义务 亲自履行的义务 报账的义务 保密的义务 忠实的义务
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A外运公司接受某货主的委托，向我国某港口 代运一批货物到内地某海关监管库。该公司又委托 了B外运公司负责港口的联系卸船、装火车、办理 进口海关转关手续等工作。货物到港口以后，由于 临时增加计划以外的港口货物捣短运费10000元， 两外运公司争执不下，B外运公司遂延缓货物发运。 货物在港口续存期间，没有妥善苫盖，被雨淋湿。 货物到达目的地监管库后，发现大部分残损。 问：货物的损失应由谁来赔偿？
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分析提示
本案中，B外运公司接受了A外运公司的委 托，应尽到代理人的谨慎义务，即应对货物妥 善照料，对于放置在露天堆场的货物进行必要 的苫盖。本案货物在港口续存期间，没有妥善 苫盖，被雨淋湿，导致货物大部分残损，因此， B外运公司应承担货物淋湿的赔偿责任。
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甲在A市有三居室住房一套。后来甲全家迁到 B市，遂委托其在A市的朋友将该房屋卖掉。一个 月后，乙电话告知甲房屋乙卖掉，房款50万元也 已汇至甲银行账户。甲后来听说房屋系乙自己购买， 遂要求乙退房。乙声称他所支付的买价系按市场价 格计算的，坚持不退房。双方诉至法院，法院经审 理乙所说属实。 问：1.本案中，乙该不该退房？ 2.如果甲不要求退房，乙的行为是否有效？
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案情简介： A公司授权B公司自波兰购买一批皮货，由于 发生了战争，在无法与A联系的情况下， B将该 批货物出售，将货款以A的名义存入银行。战争 结束后，皮货的价格飚升，A指控B未经授权出 售其货物，构成了侵权。 问：B公司是否可以以客观必需代理全进行抗辩？
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分析提示
英国法院认为，皮货并不是不易保存的，或 者经储存即会大大地降低其原有的价值，因 此，不能认为被告B公司具有客观必需代理 权，应当赔偿A公司因其行为而遭受的损失。
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3、 追认的代理(Ratification)
（3） 构成的必要条件 A：代理人与第三人订立合同时，代理人和本人都必须具有订立合 同的行为能力，并且本人在追认时也必须具有行为能力； B：代理人在与第三人订立合同时，必须披露本人的存在； C：本人予以追认时应当了解与交易有关的一切事实情况； D；合同只能由订立合同时已指出姓名的本人或可以确定姓名的本 人来追认，且追认一定要发生在第三人插销合同之前； E：本人只能追认代理人所作出的，本人有权以自己的名义作出的 行为； F：本人的追认必须是完整的、充分的。
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1、 实际授权（Actual authority）
构成默示代理必须具备以下三个要素： A：本人的行为使一个合理的第三人相信某人确 实是有授权的； B：第三人正是基于这种信任才采取了行动与代 理人签定了合同； C：如果允许本人否认代理授权的化，将会给第 三人造成极不公平的损害。 满足了以上三个条件即构成了英美法中的默示授 权，代理人与第三人所签定的合同就对本人有约束力。
从原则上来说，无权代理人对第三人是否必须承担 责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有或者没 有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而 与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任； 反之，无权代理人就不负责。
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（二）英美法的有关规定
英美法对无权代理称为违反有代理权的默示担保。 按照英美法的要求，代理人与第三人订立合同时，代理 人对第三人负有一项默示的担保，即保证他是有代理权 的。
偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
本人有义务让代理人检查核对其账册
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第四节 代理的外部关系
（一）大陆法的区别论：严格区分委任与授权
大陆法所采取的标准是---看代理人是以 代表身份同第三人订立合同，还是以他自己 的身份，将代理分为直接代理和间接代理。
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四、代理关系终止
本人与代理人之间的效果 代理关系终止后，代理人不得以本 人的名义进行代理行为。 对于第三人的效果 代理终止对于第三人是否有效，只 要取决于第三人是否知情。
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五、代理的种类（商事代理）
（一）代理商 1、独家代理
所谓独家代理是指在约定地区对指定商品享有独家代理 权或专营权（Exclusive right）的代理人。 根据独家代理的特点，在商定独家代理协议时，应特别 注意以下几个条款：
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3、 追认的代理(Ratification)
（1）含义 追认的代理是指如果代理人未经授权或者超出了授 权的范围，而以本人的名义同第三人订立了合同，则本 人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫追认。 （2） 法律后果 追认具有溯及力，即该合同自成立时起就对本人有 约束力，一切法律后果均由本人来承担。一旦合同在履 行过程中发生了争议，第三人可以直接起诉本人。
第五章 代理法
本章重难点
（1）代理人与被代理人之间各自的权利与义务; （2）代理人、被代理人与第三人之间的法律关 系; （3）中国外贸代理制的主要做法与存在的主要 法律问题。
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第一节 代理法概述
一、代理的概念和特征 本人 ㈠ 代理的概念
委 托 代 理 代理人 实施法律行为
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权 利 义 务 相对人
㈡ 代理的特征
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分析提示
本案中，乙的行为为自己代理，即乙是代 理甲与自己实施民事行为。对于这种滥用代理 权的行为，只有在被代理人事前同意或事后追 认的情况下才有效。本案中，甲坚持退房，不 予追认，故法院应当判定乙的行为为无效代理。
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二、本人的义务
支付佣金
本人不经代理人的介绍，直接从代理人的地区内收 到定货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须 对代理人照付佣金； 代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支 付佣金。
此外，如果第三人是恶意的，即明知无权代理人无 代理权，仍故意与无权代理人签订合同，由此给他人造 成损害的，则应由第三人和无权代理人负连带责任。
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北方某市甲商场业务员乙到丙公司购买空调， 见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，在暖气 没有来临之前以及暖气停止之后的一段时间内对普 通家庭大为有用，遂自行决定购买一批该公司生产 的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。 后因该市提前供应暖气，暖风机销量大减。甲商场 遂主张乙为无权代理，现拒绝追认并拒付货款。丙 公司于是诉至法院。 问：1.在甲商场追认之前，乙代理甲商场与丙 公司签订的合同的效力如何？为什么？ 2.本案应如何处理？为什么？