论我国涉外民商事管辖权及立法完善

收稿日期:2002-09-16
作者简介:黄瑞(1962—
),女,江西南昌人,教授,主要从事国际私法及涉外经济法的理论研究;张东理(1958—),男,陕西礼泉人,高级法官,主要从事法学理论研究。

论我国涉外民商事管辖权及立法完善
黄　瑞1,张东理2
(南昌大学法学院,江西南昌　330047;21南昌市郊区人民法院,江西南昌　330008)
摘　要:涉外民商事纠纷一旦诉诸法院,面临的首要解决的是管辖问题。

涉外民商事管辖权具有强制性、涉外性、广义性等特征,确定一国法院的管辖权,在涉外民事讼诉中具有重要的意义。

我国现行有关解决涉外民商事管辖权的立法及司法实践中存在许多不足和弊端,应借鉴国外有益经验来完善涉外民商事管辖权立法。

关键词:涉外民商事;管辖权;立法
中图分类号:DF974 文献标识码:A 文章编号:1006-0448(2003)01-0062-06
国际民商事管辖权是国际民事诉讼法极为重要的组成部分。

对国际民商事案件行使管辖权,直接涉及维护国家主权问题,各国理论与实践均极为关注,而且各国的国际民事诉讼立法对此作了非常严格而又各不相同的规定。

从一国角度看,国际民商
事诉讼管辖权也称为涉外民(商)事管辖权。

随着全球经济一体化进程的不断加强,我国涉外经济、文化和科学技术等各种民商事交往的日益发展,产生了大量的涉外民商事法律关系,涉外民商事纠纷也与日俱增。

为了进一步促进对外交往和保护当事人合法权益,我国应不断加强和完善涉外民事管辖权的国内立法,积极加入有关国际民事诉讼管辖权的国际条约,以更好地寻求国际合作,解决涉外民事管辖权冲突。

一　涉外民事管辖权的概念、特征
和意义
(一)涉外民事管辖权的概念
所谓涉外民事管辖权,也称涉外民商事管辖权,是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定,对某一特定的涉外民商事案件进行审理和判决的权限。

它涉及两方面的问题:一是某一涉外民事案件应由何国法院受理;二是若某一涉外
民事案件已确定由某国法院受理,那么该案件应由该国的哪一级法院受理。

其中,前者是涉外民事管辖权所要解决的核心问题,其法律任务主要在于解决如何在国与国之间对某一案件的管辖权进行分配。

这一核心问题的内容为:一国应根据哪些原则或标准来确定本国法院是否有权受理某一涉外民事案件。

至于某一涉外民事案件归属某一国法院管辖后应由该国何种、何级、何地法院管辖,这纯属国内民事管辖权所涉及的问题。

(二)涉外民事管辖权的特征
11涉外民事管辖权是一种司法管辖权,具有强
制性。

也就是说,行使管辖权的主体是各国的法院,这是它与国际商事仲裁中仲裁管辖权的本质区别之所在。

21涉外民事管辖权具有“涉外”性,区别于国内
民事管辖权。

这种“涉外”性表现为:第一,涉外民事管辖规范的实质是国与国之间对涉外民事案件行使管辖权的分配性规则;第二,涉外民事管辖权规范的渊源具有国内法渊源和国际法渊源双重性;第三,在涉外民事诉讼中,国籍往往是一国法院行使管辖权的重要连结因素,而在国内民事管辖权中是不存在这种情况的。

31涉外民事管辖权具有“广义性”。

虽然各国
第34卷第1期2003年1月南昌大学学报(人社版)
JOURNA L OF NANCH ANG UNI VERSITY V ol.34N o.1Jan.2003
法律对“民事”这一概念并无统一理解和明确界定,对“民事”范围也缺乏统一认识,但是至少从国际民事诉讼法的角度看,各国在此问题上还是具有相当的一致性,即对“民事”一词作广义的解释[1]。

也即它既包括涉外的物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承关系,也包括涉外的劳动、公司法关系及涉外海商法关系。

(三)确定涉外民事管辖权的意义
确定一国法院的管辖权,在涉外民事诉讼中具有重要的意义。

具体表现为:
11涉外民事管辖权是国家主权在涉外民事诉讼领域中的具体体现。

根据国家主权原则,任何主权国家都有属地管辖权和属人管辖权。

根据属地管辖权,主权国家有权对其境内的一切人和物以及发生于其境内的一切行为行使司法管辖权(依国际法享有豁免权者除外);根据属人管辖权,主权国家有权管辖在国外的本国国民。

因此,一个国家的法院能否依此行使对有关涉外民事案件的管辖权,直接可以反映出该国的主权状况。

而各国之间发生的涉外民事诉讼管辖权冲突,正是国家主权原则发生作用的结果。

21确定管辖权是受理涉外民事案件的前提条件。

一个国家的法院在受理涉外民事案件时,最先遇到的问题就是对该案是否有管辖权,只有确定了对该案的管辖权,才能受理该案,通过诉讼程序,具体地确定当事人的权利、义务,解决涉外民事纠纷。

31涉外民事管辖权的确定,直接关系到案件的审理结果。

由于各国民商事法律冲突的存在,同一涉外民事案件由不同国家的法院受理,会因各国法院对案件援引不同的冲突规范,导致适用不同国家的法律作为准据法,最终也就会得出不同的结论,作出不同的判决,直接影响到当事人的实际利益。

一般情况下,确定了由哪一国法院管辖,大体上可以预见它所要适用的法律和审理的最终结果。

因此,当事人和有关国家必然会在涉外民事管辖权问题上进行激烈的争夺。

当事人一方力争把案件提交给对自己有利的某国法院审理,而另一方则多以管辖权问题提出抗辩。

有时,在设立涉外民事法律关系时,有关管辖权之争就已存在。

而有关各国,总是通过自己的立法规定和司法实践,扩大本国法院对涉外民事案件的管辖权,抵制和排除其他国家法院的管辖,维护本国和本国公民的利益。

如美国在新近提出和发展的“最低联系”理论基础上形成的所谓“长臂管辖权”法规就是典型代表[2](318页)。

二　涉外民商事管辖权的确定原则
我国国内立法和实践关于涉外民事管辖权的规定主要反映在我国1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(下文简称《民诉法》)和最高人民法院1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》(下文简称《意见》)中。

《民诉法》第四编第五章,对涉外民事管辖权虽然只有4个条文(243条至246条)就涉外民事的管辖权作了特别规定,但依据第237条规定:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。

本编没有规定的适用本法的其他有关规定。

”因此,该法中某些关于国内民事管辖权的规定同样可适用于对涉外民事管辖权的确定。

从上述立法的内容和司法实践看,我国关于涉外民事的管辖主要体现了以下几个管辖原则:
(一)一般地域管辖原则
一般地域管辖原则通常称普通管辖,是以被告的住所地作为连结因素而行使的管辖权,即所谓“普通审判籍”。

这是我国确定涉外民事管辖权的基本原则。

根据《民诉法》第22条的规定,自然人为被告时,只要其住所在中国,我国法院就可以管辖,如果住所与经常居所地不一致,只要居所地在中国,我国法院就有管辖权。

由于实际生活中被告(自然人)的住所与居所往往不一致,因此,我国也采取了与其他国家一致的做法,即被告的住所地与经常居所地不一致的,如果其经常居所在我国境内的,我国法院有管辖权。

对法人或者其他组织提起民事诉讼,也是由法人住所地法院管辖,只要外国法人或其他组织的代表机构在中国,我国法院也有管辖权。

《民诉法》在以“原告就被告原则”作为普通管辖原则的同时,还规定了以原告的住所和经常居所作为普通管辖依据的补充。

根据该法第23条规定,对于不在中国境内居住的人提起有关身份关系的诉讼、对下落不明或者宣告失踪人提起的有关身份关系的诉讼以及对被劳动教养和被监禁的人提起的诉讼,只要原告在中国,我国法院有管辖权,由原告住所地或经常居所地法院管辖。

《意见》第15条作了更详细、更具体规定:“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。

”
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(二)特别管辖原则
特别管辖是指以某类涉外民事诉讼与特定国家的联系作为依据而行使的管辖权。

根据《民诉法》第243条的规定,对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益的诉讼,如果合同的签订地或履行地、或诉讼标的物在中国境内;或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的;或侵权行为发生在中国境内的,中国法院有管辖权。

此外,《民诉法》第24条至第33条有关特别管辖的规定也可作为我国法院对涉外民商事案件行使特别管辖的依据:(1)因合同纠纷提起的诉讼,被告住所地法院或合同履行地法院具有管辖权;(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,被告住所地法院或保险标的物所在地法院具有管辖权;(3)因票据纠纷提起的诉讼,票据兑付地或被告住所地法院具有管辖权;
(4)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,运输始发地、目的地和被告住所地在中国境内的,中国法院有管辖权;(5)因侵权提起的诉讼,侵权行为地或被告住所地法院具有管辖权;
(6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼,事故发生地、车辆或船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院有管辖权;(7)因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼,事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院有管辖权;(8)因海难救助费用提起的诉讼,救助地或被救助船舶最初到达地法院有管辖权;
(9)因共同海损提起的诉讼,船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院有管辖权。

(三)专属管辖原则
专属管辖原则,也称独占、排他原则。

它是指一国主张它的法院对某些涉外民事案件有独占、排他管辖权,不承认其他国家对这些案件的管辖权。

各国为了保护本国当事人的利益,一般都把与国家的公共政策及重要政治、经济利益密切相关的那些法律关系列入自己的专属管辖范围。

《民诉法》第246条为涉外专属管辖条款,该条规定,因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由我国法院管辖。

另外,根据第34条的规定,下列案件也由我国法院专属管辖:(1)因不动产纠纷提起的诉讼,不动产所在地在我国境内的;(2)在我国的港口作业中发生纠纷提起的诉讼;(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我
国境内的。

(四)协议管辖原则
协议管辖原则,也称合意管辖原则。

它是根据双方当事人之间达成的协议,将他们之间的争议交由他们选择的某国法院进行审理、判决。

法院的这种管辖权来自双方当事人的意思自治。

《民诉法》第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

”
可见,我国对协议管辖有以下限制:(1)协议管辖的范围一般限于涉外合同或涉外财产权益纠纷,至于人的身份、能力、家庭关系方面纠纷的当事人,则不得选择管辖法院;(2)协议管辖必须以书面形式作出,且协议选择的法院必须与争议有实际联系;
(3)协议管辖只能改变一般管辖和特别管辖,不得违反我国关于专属管辖的规定;(4)当事人只能通过协议选择一审法院,且不得违反我国关于级别管辖的规定;(5)协议管辖必须是当事人之间平等协商的结果。

若一方当事人采用胁迫、诱骗等手段使对方同意协议管辖约定的,法院可确定此项选择无效。

(五)国际条约优先原则
为了解决各国在司法管辖权方面的冲突,国际上曾缔结了许多含有管辖权条款的国际条约和一些专门解决某个方面管辖权问题的国际条约。

建国以来,我国先后参加了其中的一些条约:1953年参加了《国际铁路货物运输联运协定》、1958年参加了《统一航空运输某些规则的公约》、1980年参加了《国际油污损害民事责任公约》。

此外,在我国与有关国家签订的一系列双边司法协助协定中,也有关于涉外民事管辖权的规定。

根据《民诉法》第238条规定的精神,如果上述条约中的规定与国内立法中的规定不一致,除我国声明保留的条款外,应优先适用国际条约中的有关规定。

这里,还附带阐述一下涉外民事案件的审级问题。

《民诉法》第19条明确规定:中级人民法院审理第一审重大涉外民事案件。

据此精神,非重大第一审涉外民事案件应由基层人民法院管辖。

值得注意的是,为正确审理涉外民商事案件,依法保护中外当事人的合法权益,最高人民法院于2002年2月25日公布、同年3月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,对有关涉外民商事案件诉讼管辖问题作了
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特别规定。

其中,第1条规定:有关涉外合同和侵权纠纷案件;信用证纠纷案件;申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件,其一审由下列人民法院管辖:(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(3)经济特区、计划单列市中级人民法院;(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(5)高级人民法院。

上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。

该《规定》第3条同时还明确规定:发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定;而有关涉港、澳、台当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。

三　涉外民事管辖权立法完善的思考
对有关涉外民事案件行使管辖权,是维护我国主权、保护我国国家及公民和法人合法权益的重要手段。

新中国成立以后,特别是改革开放以来,人民法院正确行使管辖权,审理了大量的涉外民事案件,积累了丰富的经验。

但是,笔者认为,我国现行有关涉外民事管辖权的规定还存在一些不足和弊端,亟待完善。

(一)有企图扩大本国法院管辖权的嫌疑
如前所述,《民诉法》关于涉外民事诉讼的特别管辖权仅有4个条文的原则性规定,对未尽事项,虽然根据《民诉法》第237条的规定,可以援引该法关于国内民事案件管辖的规定,但给人一种企图扩大本国法院管辖权的嫌疑[2](325页),这的确是一大缺憾。

例如,《民诉法》第34条第3款将遗产继承规定为专属管辖事项,主要是针对国内管辖规定的,将此条的规定适用于涉外继承案件不太适宜。

尤其当被继承人的遗产在国外,而我国法院以被继承人死亡时住所地在我国行使管辖权,对有些案件而言,可能无助于判决的执行。

此外,在有关特别管辖的规定中,将合同签订地、被告代表机构所在地或可供扣押财产所在地作为确定管辖权的依据。

而上述地点虽然位于中国,但可能与涉外民事案件本身并无实际联系,尤其是被告的财产即使毫无价值,而仍然要行使管辖权,未
免有失公正。

更为明显的是《民诉法》第245条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

”这一管辖权的依据是有关涉外民事法律关系中的一方当事人向我国人民法院提起诉讼,而另一方当事人进行实体答辩,并且没有就法院的管辖权问题提出任何异议,从而推定当事人双方都承认,特别是被告方承认我国人民法院的管辖权,进而推定我国人民法院对有关涉外民事案件具有管辖权。

所以,有的学者将其称之为“推定管辖原则”[4];也有学者认为这属于“默示协议管辖原则”[2](328页)。

由于《民诉法》第244条明确规定协议管辖必须以书面形式作出,说明我国立法确立的是明示协议管辖,而排除了“默示协议管辖”。

因此,无论如何称谓这一条规定所确定的原则,都会造成理论上的混淆,而且给人一种企图扩大本国法院管辖权的嫌疑。

为此,笔者建议,在《民诉法》和最高人民法院相关司法解释的基础上,结合中国的审判实践,参照并合理吸收世界各国关于涉外民事管辖权方面行之有效的立法规定和惯例,进一步完善涉外民事管辖权的立法规定,避免或减少根据《民诉法》第237条的规定,援引该法关于国内民事案件管辖的规定,确定涉外民事案件管辖权。

(二)法院对管辖权的自由裁量权的规定不甚完善
法院对管辖权的自由裁量权,是指法院根据法律所规定的弹性标准来决定对某一涉外民事案件是否行使管辖权,从而达到解决涉外民事管辖权积极冲突和消极冲突的目的。

我国《民诉法》对此没有具体规定,而在最高人民法院相关的司法解释中有一定的体现,但不完善。

11关于“便利原则”
“便利原则”是指依管辖国的立法规定对某一特定涉外民事案件本无权,而由于诉讼的便利条件,当事人迫切要求在该国获得救济时,管辖国法院应从便利当事人出发,裁定本国享有审判管辖权。

这一原则的宗旨就是为了消除涉外民事管辖权的消极冲突,尤其是在实践中,一些国家的法院明确宣布对某类涉外民事案件不予受理时,为保护涉外民事关系当事人的利益提供便利。

最高人民法院的《意见》在一定范围上,体现了“便利原则”。

《意见》第13条规定:“在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚
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姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

”《意见》第14条又规定:“在国外结婚并定居国外华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼,由一方原住地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

”显然,这一诉讼便利具有局限性,只提供给我国的华侨,且只适用于定居国外的华侨的婚姻纠纷案件,而不是提供给所有的涉外民事案件当事人、不适用于所有的涉外民商事纠纷。

21关于“不方便法院原则”
“不方便法院原则”是指根据国内法的规定,一国法院对某一涉外民事案件享有管辖权,但如果该法院认为本法院地对任何当事人来说是一个不公平和十分不方便的地点,而且另有更为方便的地点可作为法院,则该法院可以行使自由裁量权,在其权限内拒绝行使管辖权。

其作用在于解决涉外民事案件管辖权的积极冲突。

1983年12月27日,外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室颁布《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条规定:“夫妻双方均是居住在国外的华侨,他们要求离婚,原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。

”该条同时还规定:“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记和举行结婚仪式,他们的离婚案件国内不受理。

”可见,我国在司法实践中,也是在一定范围内体现了“不方便法院原则”。

便于当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权的“两便”原则,是中国民事诉讼法的基本原则之一,涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分,仍然应受民事诉讼法基本原则的指导。

因此,笔者建议,应强化现行司法解释中“便利原则”和“不方便法院原则”,将相关规定正式纳入在中国涉外民事管辖的有关立法中,增强其合法性和有效性,有效防止涉外民事管辖权的冲突。

(三)有关诉讼竞合问题的规定不甚合理
由于各国都是依据本国关于涉外民事管辖权的立法规定,确定某一涉外民事案件的管辖权,而各国确定管辖权的原则不一致,必然会涉及到同一涉外民事案件,两个或两个以上国家法院都有管辖权,并且该有关国家都实际行使了管辖权,出现诉讼竞合现象。

对于这一问题,国际上确立了“先受理法院管辖原则”,即相同当事人就同一涉外民事案件基于同一事实己在某国起诉的,他国一般应不再受理或停止诉讼。

我国《民诉法》虽然对此问题没有明确规定,但最高人民法院《意见》第15条就涉外离婚的诉讼竞合问题作了专门规定:“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如果国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉,受诉人民法院有权管辖。

”该《意见》第306条还有更进一步规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉,人民法院可予受理。

判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院申请和承认外国法院对该案作出的判决、裁定,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

”
上述规定表明了中国法院目前的态度是:除受我国参加的有关国际条约的约束外,与我国有关的涉外民事案件,只要当事人向我国有关人民法院起诉,无论所涉外国法院是否已受理或已作出判决,一味肯定中国法院的管辖权。

这一实践不仅与国内民事管辖权对诉讼竞合问题的态度不一致,也与国际上确立的“先受理法院管辖原则”不一致。

这种任意扩大我国法院管辖权,对诉讼竞合问题不合理的规定,极易遭到他国的报复,客观上为当事人挑选法院创造条件,实际上还会导致涉外民事纠纷的进一步复杂化,给有关涉外民事纠纷的解决带来更大的困惑。

为此,中国应参考国外经验,对《意见》中的上述规定进行修改和完善,对诉讼竞合采取有条件地禁止主义。

(四)缺乏网络纠纷管辖权的专门规定
随着网络的日益普及和网络商业活动的迅速发展,人们利用网络的机会不断增加,形形色色不同形式的网络商业和非商业行为所产生的法律问题日益增加,与之相适应的网络纠纷大量产生。

由于网络空间本身具有与实在世界某些不同特点,尤其是网络空间的国际性、交互性、实时性和管理非中心性等使得网络纠纷的管辖权问题构成网络纠纷的基本法律问题之一。

传统的司法管辖权的基础是建立在地域、当事人国籍、当事人意志的基础上,一旦将这些因素使用到网络空间,它们与管辖区域的物理空间上的关联性顿时丧失,无法在网络上找到住所和有形财产,也难以确定活动者的国籍和一次远程登录的确切地点。

这不仅动摇了传统管辖的基础,而且使传统管辖陷入困境,无法有效应对网络带来的挑战。

从管辖权争议案件中,我们可以清楚地看到,各
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