国私6

三、失踪和死亡宣告的管辖权及法律适用
（一）失踪和死亡宣告的管辖权
何国法院对涉外失踪和死亡宣告案件有管辖权，基本上有以下三种主张：
1.主张由失踪人国籍国法院管辖。此主张认为个人的权利能力的开始与终止，只能由国籍国法决定；
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
2.主张由失踪人的住所地国法院管辖。其理由是为了保护失踪人的住所地国的公共秩序和经济利益；
（4）宣告失踪与宣告死亡的法律后果不同。有的国家，在宣告失踪情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理；有的国家则对失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡之时才转移财产所有权。另外，在只有宣告失踪制度的国家，宣告失踪将产生和死亡相同的法律后果，即：受失踪宣告的自然人权利能力视为终止。
2.依属人法无行为能力而依行为地法有能力的，适用行为地法。一般情况下，自然人只要依属人法具有行为能力，无论在哪里都应被认为有行为能力；反之，如依属人法为无行为能力，无论在哪里都应被认为无行为能力。然而，严格适用属人法则有时会损害内国的利益。随着国际经济贸易的发展，为了稳定国际民商事法律关系保护相对人或善意第三人特别
我国尚无关于自然人权利能力的法律适用的明确规定。不过，我国《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内从事民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这意味着在我国尚无关于自然人权利能力法律适用的专门规定的情况下，外国自然人在中国从事民事活动的权利能力适用中国法。
这种做法要求权利能力涉及物权关系，则适用物之所在地法判定；涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国法律。这样就忽视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。
（三）适用法院地法。自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院地国的重大公共利益。所以，认定自然人的权利能力应依法院地法。
二、自然人权利能力的法律适用
对自然人权利能力的法律适用，主要有以下三种做法：
（一）适用当事人
的属人法。（权利能力是自然人的基本属性，这种属性总是与某个特定国家密切相连的，最能反映这种连接的就是属人法）
是本国当事人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，许多国家在运用这一原则时，都对此作了一定的限制。即在立法上规定，除原则上适用属人法外，对在本国国内行为与经贸有关的法律行为，作为例外而适用行为地法。
三、我国关于自然人行为能力法律适用的规定
关于自然人的行为能力，我国《民法
国私6.txt3努力奋斗，天空依旧美丽，梦想仍然纯真，放飞自我，勇敢地飞翔于梦想的天空，相信自己一定做得更好。4苦忆旧伤泪自落，欣望梦愿笑开颜。5懦弱的人害怕孤独，理智的人懂得享受孤独第六章 民事身份和能力的法律适用
（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认为有民事行为能力。
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。
3.原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产，或者涉及依法院地法设立的法律关系，或者涉及法院地国利害关系人的利益时，适用内国法。如1939年《泰国国际私法》第11条规定了涉及本国的不动产时例外，该条内容为：“对外国人的失踪宣告及宣告的效力，除在泰国有不动产外，依外国人本国法。”
对死亡宣告和失踪宣告的管辖权问题和法律适用问题，我国法律均无明确规定。我们认为涉外失踪宣告或死亡宣告的法律适用主要应适用当事人的属人法来解决，但如果外国人在我国境内有财产或设有法律关系时，也可由我国法院管辖并适用我国法律。
通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。从该条立法规定看，有三点不足之处：
（1）在主体方面，只规定了中华人民共和国公民在国外的民事行为能力的法律适用，而未规定外国人在我国境内民事行为能力的法律适用。
各国对法人的国籍、法人的住所地确定有不同的标准。因此，各国在适用法人属人法解决法
人的权利能力和行为能力的法律冲突的准据法并不相同。
总体来说，各国用以解决法人权利能力和行为能力的法律冲突的准据法有以下几种：
第二节 自然人行为能力的法律适用
一、自然人行为能力的法律冲突
自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。自然人行为能力的取得必须符合一定的条件：一是自然人必须达到一定的年龄；二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律后果。只有具备这两个条件才能具有完全行为能力。
4. 比利时、法国等认为有限责任公司不能向公众发行债券；德国则无此方面的禁止规定。
5. 英国认为权限外的行动无效；德国无此限制。
因此，这些歧异不可避免地会导致法人的权利能力和行为能力的法律冲突的产生。
（二）法人权利能力和行为能力的法律适用
解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律。
（一）对于“出生”，各国民法的规定差异较大。国际上主要有“阵痛说”、“露头说”、“脱离母体说”、“独立呼吸说”等不同主张。个别国家对自然人权利能力的开始还有其他特殊规定。如《西班牙民法典》第30条规定，自然人与其母体分离后必须存活至少24小时，才能被赋予权利。由于在权利能力的开始问题上存在不同的标准，在某些涉外民事关系中就不可避免地会发生自然人权利能力的法律冲突。
各国立法关于法人权利能力和行为能力的规定有很大差异：
1. 法国、意大利等承认无限责任公司是法人；德国、瑞士等则不承认无限责任公司是法人。
2. 德国认为登记是公司成立的要件，公司非经登记不得成立；日本则认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三人的要件。
3.法人除因自己决定或破产解散外，还规定法人可因违背善良风俗而被解散；有的国家则对后者不加规定。
（二）对于“死亡”，各国均规定以自然人的死亡为权利能力的终结。但如何判定死亡以及宣告死亡的具体规定，各国有较大的差异。
1.多人死亡时的法律冲突。日本：同时死亡；
法国：异时死亡（根据年龄和性别确定）
2.宣告失踪、死亡制度的法律冲突：
（1）有的国家只有宣告失踪而无宣告死亡，如法国和日本；有的国家只有宣告死亡而无宣告失踪，如前民主德国；有的国家则同时存在着宣告失踪和宣告死亡制度，如我国。
3.失踪或死亡宣告的管辖权，原则上由失踪人本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国或其居所地国管辖。实践中许多国家采用了这种做法。
（二）失踪或死亡宣告的法律适用
1.依失踪人的本国法。理由是失踪宣告或死亡宣告涉及自然人的权利能力，而自然人的权利能力一般应适用其本国法，失踪或死亡宣告也应遵从国际私法公认的这一原则。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条规定：“死亡宣告及死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。”
但反对者认为，如果该人已远离国籍国而在其他国家生活多年，并在该外国发生许多法律关系，如果该外国无权宣告，就会使在那里的许多法律关系处于不确定状态
；
2.依失踪人的住所地法。如《秘鲁民法典》第2069条规定：“失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对失踪财产的后果亦依本法。”
第一节 自然人权利能力的法律适用
一、自然人权利能力的法律冲突
自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。各国立法都承认自然人的权利能力“始于出生，终于死亡”，这似乎表明在民事权利这个领域可能不会发生法律冲突。然而，由于各国立法对“出生”和“死亡”的规定不尽相同，法律冲突仍不可避免。具体体现为：
第三节 法人权利能力和行为能力的 法律适用
一、法人权利能力和行为能力的法律冲突
法人的权利能力，是法人所具有的参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格；法人的行为能力，是法人通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时终止的，两者在范围上也是一致的。
（二）适用该涉外民事法律关系的准据法所属国的法律。权利能力是自然人在特定的涉外民事关系中能否享有权利和承担义务的问题，因此，权利能力问题最适合依该涉外民事关系的准据法所属国的有关法律规定来判定。1988年《瑞士国际私法》第34条第2款规定：自然人民事权利能力的开始和终止，适用以民事权利能力为先决条件的法律关系的准据法。
不具备或不完全具备这两个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。由于各国民法对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力方面的冲突也是常见的。
二、自然人行为能力的法律适用
1.适用当事人的属人法。自然人行为能力的法律冲突，自巴托鲁斯提出法则区别说以来，各国一般依当事人属人法解决，即依当事人的本国法或住所地法。对于无国籍人的行为能力，一般依其住所地法，住所不能确定的，依居所地法；居所地也不能确定的，依其现在所在地法。
（2）失踪宣告或死亡宣告的时间不同。法国：凡停止在其住所或居所出现并杳无音信者，经4年即可宣告失踪；日本：须满7年。
（3）失踪宣告或死亡宣告发生效力的日期不同。有的主张以法律规定的从失踪期届满之日起便发生效力；有的主张依宣告所认定的死亡之日起发生效力；有的主张从宣告之日起发生效力；有的主张从最后消息日起发生效力。
（2）语句不完整，在法律条文中，“可以”不是必须，它还包含其他选择。在该条中，完整的表述应为：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用中华人民共和国的法律，也可以适用定居国法律。
（3）对该条中的“定居”一词理解上易产生歧义。
最高人民法院《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》又对此作了三条补充说明：