国私-重点

国际复习第一章、国际私法概述一、国际私法的调整对象：国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。

涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。

二、国际私法的调整方法：1．间接调整方法——指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

2．直接调整方法——用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。

三、国际私法的范围：中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。

我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）统一实体规范；（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。

我们采用的这个观点基本上是属于中国际私法的范围。

四、国际私法的渊源：P20-P33(各渊源在各个国家的地位？)一、国内立法从内容上来看，作为国际私法主要渊源的国内立法可以分为冲突法、实体法和程序法三个部分。

二、司法判例.（我国一般不承认判例可以作为法的渊源。

但在国际私法上应充分认识到判例的作用。

）三、国际条约■作为国际私法渊源的国际条约，能够包括各种国际私法规范。

■作为国际私法渊源的国际条约，从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国是没有拘束力的。

■国内法与国际条约的规定发生抵触，应以条约规定为准，除非该缔约国缔结或参加条约时对条约的某些条款提出了保留。

四、国际惯例1. 国际私法范围内的国际惯例(1)强制性惯例----不需要当事人选择都必须遵守的惯例(2)任意性惯例----只有经过当事人的选择才对他们有拘束力的惯例2.这些惯例应用于冲突法领域和实体法领域。

3.国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才予以适用的。

五、学说指通过著述表现出来的法学家的个人主张。

学说是否构成国际私法的渊源学界有争议，各国的实践也不尽相同。

第二章、国际私法的历史发展（古代、近代、当代主要流派的代表人物和主要观点）前国际私法时代（国际私法的萌芽）罗马法时代：没有国际私法（万民法）种族法时代：极端属人法属地法时代：极端属地法闭塞：国际民商事交往规模小自大：不承认外国人或外国法的平等地位极端：将法律的属人效力和属地效力绝对化国际私法学说发展谱系图：杜摩兰巴托鲁斯达让特莱胡伯孟西尼萨维尼斯托雷戴西库克里斯柯里一、“法则区别说”时代√（一）意大利巴托鲁斯“国际私法之父”主要观点：人法（人的法则）:不但使用与制定者管辖领土内的属民，而且其属民到了别的主权者管辖领土时也适用物法（物的法则）：只能且必须适用于制定者领土之内的物影响评价：国际私法开拓者1、抓住了法律的域外效力这个法律冲突的根本点2、第一个把解决法律冲突规范的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨①城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民？②城邦国家的法则能否适用于域外？（二）法国杜摩兰（1500—1566）“意思自治”达让特莱（1519—1590）“属地主义”（三）荷兰胡伯（1636—1694）“三原则”（国际礼让说）P471、一国法律领土内有效。

2、领土内一切人视为该国居民。

3、出于礼让，尊重他国法律在本国境内保持效力。

二、近代国际私法学说——“法律关系本座”时代√（一）德国萨维尼（1779—1861）“近代国际私法之父”“法律关系本座说”：各涉外民事关系适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。

本座：涉外民事关系在性质上所归属的地点人（身份、能力）——住所物——物的所在地债——履行地行为方式——行为地程序——法院地（二）意大利孟西尼（1817—1888）1）民族主义原则（国籍原则）； 2）意思自治原则（自由原则）；3）公共秩序原则（三）英国戴西（1835—1922）“既得权说”：一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。

（四）美国斯托里“礼让说”“英美冲突法之父”《冲突法评论》变相重申“三原则”三、现代国际私法学说√里斯最密切联系原则the most significant relationship《冲突法重述（第二次）》1971法院在处理涉外案件时，应适用与案件的事实和当事人有最密切联系的那个地方的法律。

第三章、国际私法的主体一、自然人、法人民事权利，民事行为能力的法律适用规则国际私法的主体★★★★（国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织）（1）自然人属人法的确定属人法是解决与人的能力和身份有关的问题。

国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决大陆法系：通常以国籍为属人法的连接点；英美法：通常以住所为属人法的连接点国籍积极冲突的解决：内国优先；均为外国国籍（最后国籍、住所或国籍冲突惯居、与当事人有最密切联系）；最密切联系一般做法国籍消极冲突的解决：住所所在地国或居所地国A.我国法律的规定：国籍的积极冲突；《民通意见》第182规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

国籍的消极冲突：《民通意见》第181规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

B.我国规定（住所的积极冲突和住所的消极冲突）民通意见183规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

例如一个人有甲、乙、丙三个住所，那么在不同的案件中，他的住所也不同。

确定当事人“最密切联系”的住所是纠纷而不是当事人。

这与国籍的冲突是不一样的。

国籍的积极冲突，即有两个或两个以上国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其中密切联系的参照物并不是纠纷而是当事人自己。

住所不明的，如果法律规定适用其住所地法，那么以其经常居住地为住所。

（2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）A.法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义：法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。

（b）设立地主义，或称成立地主义或注册登记地主义，即法人的国籍应依其设立地而定，我国采用的是设立地主义。

（c）住所地主义。

（d）准据法主义，看法人是依据哪国法律设立的。

（e）法人设立地和法人住所地并用主义。

B.法人住所的确定：（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说（我国的规定）。

C.法人营业所的确定《民通意见》第185条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

《民通意见》第185条规定的当事人，不仅仅指法人，也可能指自然人。

我国关于法人国籍、住所、营业所的确定的规定相关法条：《民通意见》184条规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。

《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所《民通意见》第185条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

D.外国法人的认可外国法人的认可的意义为是否允许在内国从事相关活动，而并不是重新赋予法人资格。

一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。

概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。

特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。

外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。

我国《公司法》第193条规定，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

根据该条的规定，对外国公司在中国境内设立分支机构，我国采用的是特别认可。

（3）国家及其财产豁免★★★绝对豁免论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。

限制豁免（相对豁免）论认为，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。

在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。

我国坚持绝对豁免主义，我国的观点是：（a）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。

（b）一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。

中国的立场之总结：我国坚持绝对豁免主义；认为豁免权可放弃（包括明示放弃：明确告知接受管辖权和默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）；管辖豁免、执行豁免和诉讼程序豁免之放弃须分别为之；曾放弃不意味永远放弃；出庭主张豁免权不等于放弃；国企不享有豁免；如果外国不尊重中国的豁免权，我国将采取对等限制的措施。

（4）国际组织这里的组织是政府间的国际组织，是享有豁免权的。

如果出现以联合国为被告的案件，也应该尊重相应的豁免权。

2国家作为主体的特殊性：1．国家首先是主权者，这决定了其活动场合和范围的局限性，国家只是国际私法的特殊主体2．具有国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。

3．以国家本身的名义4、以国库作为后盾，国家所负的责任是无限责任3、外国人的法律待遇1．国民待遇2最惠国待遇3、优惠待遇（特定事项或方面）二、国际组织作为国际私法关系主体的特殊性1.国际组织以自身含义参加涉外民事法律关系。

它虽然由各个成员国（团）组成，但它与各个成员国（团）又独立开来，国际组织具有独立的法律人格，以其自身的财产对外承担民事责任，成员国（团）对其债务并不负连带责任。

2.国际组织所从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的。

这种职能是通过成员国（团）缔结的成立该国际组织的条约（协议）和该组织章程体现出来的。

国际组织只有在其国际条约（协议）和该组织章程范围内活动才具有民事权利能力与行为能力。

超出了这个范围，便无权利能力和行为能力。

3.政府间国际组织在参与国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。