21世纪行政法

21世纪行政法一、引言与历史我的画布大得惊人，我必须也不得不用大而粗略的笔法在上面作画。

我将集中关注与广义的政府管制相关的行政法。

首先，我将简要地概述上个世纪美国行政法的主要特色，并揭示它们是如何经过修正以后步入我们现在这个时代的。

而后，我将评价在面对日益增长的行政困顿（administrative fatigue）时滋生出来的实现管制目标的新方法，以及这些新方法对行政法的意义。

最后，我将扼要论及方兴未艾的行政法之国际性一面以结束本文。

行政管制的兴起刚刚结束的那个世纪，目睹了行政管制范围和强度的急剧增长。

市场以及私人自我调整的其它复杂形式，创造出巨大的利益，但也产生了市场无效率和市场失灵、经济权力和经济强势地位的滥用、环境的恶化、生产安全危害、经济不稳定、依赖性以及其它的制度性弊病。

私法和刑法的不足已经得到证明，为回应它们的不足，立法机关制定了涉及面极其广泛的行政管理计划，以防止这些弊病。

运用的管制方法主要是命令和控制方法，依照这种方法，政府对个体行为施加了详细的禁律或要求。

银行必须有一定的最低资本金。

发电厂不得排放超过规定数量的空气污染颗粒物。

我们必须把废纸、废金属与其它废弃物分隔开。

今天，几乎每一个活动领域都受到政府的管制；我们的人身安全和经济保障以及福利皆依赖于政府管制。

事实上，没有一个法律实务领域不牵涉行政管制，无论它是证券金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房供给、就业，还是其它任何实务领域。

这就是为什么纽约大学从今春开始要求一年级学生必须学修一门新的关于管制型行政国的课程，从而确保我们所有的毕业生对法律、管制条例以及管制型政府的立法、行政和司法过程具备基本的知识。

如果说这一创举看上去是迟到很长时间了，不妨想一想哈佛法学院依然坚持朗戴尔院长（Dean Langdell）于19世纪确立的普通法课程。

行政法在自由民主社会中，行政管制本身亦受到行政法的规范。

行政法界定了行政机关在政府体制内的结构性地位，规定了行政机关必须遵循的决定程序，确定了独立的司法机关可以对行政行为进行审查以及司法审查的强度。

它提供了一系列通用的原则和程序，可以贯穿许多不同的行政和管制实体领域。

行政法的传统核心在于，通过确保行政机关遵循公平和公正的决定程序，确保行政机关在立法机关授予的法定权限范围内行事，确保行政机关尊重私人权利，从而保障法治、维护自由。

1在此，行政法的作用主要是消极地防止行政机关对私人违法行使或独断滥用强制性权力。

在最近几十年，美国行政法还承担起积极的作用。

通过规定新的程序要求和确立新的司法审查方法，还承担起积极的作用，即它确保管制机关在制定政策过程中的裁量权行使是有充分理由的、是对受其决定影响的广泛的社会和经济利益给予回应的。

这些利益的主体包括管制计划的受益人，也包括受到管制机关控制和制裁的人。

2美国行政法的演进若要预见我们会走向何方，我们必须看一下自己身在何处。

在过去的一个世纪，美国行政法连续发展出了五种不同的模式或方法。

1．普通法模式我们早期的行政法主要依靠公民针对管制官员提起的普通法诉讼，作为对行政行为合法性进行司法审查的方式。

3例如，19世纪末，在麻萨诸塞州的一起著名案件中，4公共卫生官员杀死了一匹染病的马。

马的主人针对政府卫生官员提起了普通法上的侵权损害赔偿诉讼。

政府卫生官员有合理理由相信这匹马得了病，但这一确信是错误的。

官员辩称，旨在缓减公害的法律授权他们可以这样做。

法院——由霍姆斯法官（Justice Holmes）书写判决——拒绝支持官员的辩护意见。

法院的解释是，这部法律仅仅授权政府卫生官员在动物确实染病的时候才可宰杀之。

52．行政法传统模式从19世纪末开始，立法机关创设了铁路委员会和其他管制机关，以应对工业化的后果。

在审查这些机关的决定方面，侵权诉讼是一种繁琐僵化的方法。

作为回应，法院和立法机关促成了我所称的行政法传统模式。

6按照这一模式，行政机关在制定运输价格或其它管制要求之前，必须举行审判式的裁决听证。

7法院根据听证记录对行政机关的事实认定进行严格审查，并确定行政机关施加的要求是否符合法定权限。

这些新型机构的创设，引发了一种民主的担忧。

他们的权力行使如何与民主政府保持协调呢？传统模式的回答是，把行政机关看成在本质上是从属性的裁决机构，受到严格的法律控制和司法控制。

8行政法通过司法审查，确保行政机关对私人施加的特定要求是由民选立法机关制定的法律授权的。

由此，行政法起的是“传送带”的作用，把管制权力的行使合法化了。

3．新政时期的专家管理模式罗斯福新政时期的国会又创设了大量联邦管制机关，并且通过开放式的法律，授予这些机关极为宽泛的权力。

这进一步激化了民主的担忧，并且达到了危机点。

9人们攻击行政机关是违宪的政府“第四部门”。

10尽管行政法传统模式的运用可能会确保行政机关在其法定权力限度内行事，但是，这些限度是如此的宽泛，以至于授给了行政机关巨大的自由裁量权，产生了显而易见的民主赤字（democracy deficit）以及权力专断的潜在威胁。

最高法院为此走得很远，它宣布《全国复兴法》无效，认为该法把立法权授予行政机关是违宪的。

自那以后，最高法院的步子再也没有迈得如此之大。

11新政时期知名的行政官员詹姆斯·兰迪斯（James Landis），在其1938年出版的广为流传的《行政过程》一书中，极力主张管制机关的专家管理观念，以图解决对新政时期行政机关的批评。

12兰迪斯把管制机关的官员等同于企业管理人员。

市场资本主义已经衰落了。

管制的任务就是要对商业或其它经济领域进行管理，从而恢复其经济活力、保护公众利益。

他论述到，这些目标隐含在新政时期的一系列法律之中。

作为专家的行政官员受其经验和职业训练的引导，会采取相应措施来保证这些公共利益目标的实现。

按兰迪斯的话说，通过这些手段，管制型机关会“永久地从民主意愿的潮流中[更新]其活力。

”13因此，正式的法律听证或基于私人权利观念的司法审查，没有太多必要存在，其作用也极其有限。

私人权利观念与培育经济生产力所必需的广泛的管理裁量权不相一致。

141946年，国会制定了行政程序法。

15该法和以后20年的美国行政法，反映了行政法传统模式和兰迪斯管理主义观点之间艰难的迁就与融合。

4．利益代表模式161960年代末期，行政法发生了基本的变革，以回应三个相互关联的发展：（1）社会普遍接受了拉尔夫·纳德（Ralph Nader）提出的批评，即管制机关没有保护好公众，而是被那些受管制的企业“俘虏”了，或者被后者以其它方式控制住了。

17（2）在环境、消费者、民权、劳工以及其它领域，新的立法倡议团体不断成长，由此，公共利益法律得以兴起。

18（3）国会制定了新一轮的环境、卫生、安全、民权及其它社会管制计划，成为“权利革命”的一部分。

19作为回应，行政机关经常是根据国会的指令，从一个个的个案裁决，转向更有效率的、明显遵循立法式程序的规则制定，来实施新的、调整范围极为广阔的管制计划。

20法院的判决则是，参与行政决策的权利和获取司法审查的权利，不能再像传统模式那样，仅仅限于受管制企业，法院将这些权利扩展适用于新的公共利益维护团体。

21法院还对行政裁量采取了新的“严格审查”方式，藉此，要求行政机关必须处理和回应参与行政过程的各方利益所提交的事实陈述、分析意见和政策建议，必须以详细的、得到规则制定听证记录支持的理由，来证明其政策的正当性。

22这一切形成了我所称的“利益代表”模式。

该模式力图确保行政机关基于充分信息地、理性地行使其裁量权，从而回应所有受影响的利益。

23行政法传统模式起的作用是让管制刹车。

而新模式和新管制法律中的公民诉讼条款，就好像加速油门一样，公共利益诉讼的原告运用它们，力促行政机关制定和实施管制计划。

5．行政管制的分析管理在利益代表模式达到全盛的同时，里根总统于1981年发布了12291号总统令，要求行政机关对准备采取的新的重大管制措施和可能的替代方案进行成本－效益分析。

24行政机关所作的分析以及行政机关对总统令的执行情况，都要受管理和预算办公室（OMB）而不是法院的审查。

这一创举所反映的对行政机关失灵的看法，与纳德的完全不同。

根据这一看法，一大批很大程度上不受控制的、多头的联邦行政机关，因为他们的狭窄视野而困苦不堪，可又得接受来自“公共利益”鼓吹者的催促。

他们适用模糊的法律，制定了比以往任何时候都更具干预性的、刚性的、高成本的管制要求，而没有注意到这些要求对经济和美国的国际竞争力造成极大负担。

除了直接采取彻底的非管制化措施以外，治疗的方法就是严格规范管制机关的决策过程，通过成本－效益分析剔除没有正当理由的管制举措，并把审查和监督的权力集中于总统行政办公室。

25这一制度的设计旨在对管制者进行管制，它并不通过正式的法律程序，也不牵涉司法审查。

它构成了行政法的行政管理体系（an administrative system of adminisrative law*）。

二、美国行政法现今和未来的结构以上这些让我们今天和明天身处何地呢？当我们把这些点串接起来的时候，我们看到的是什么？行政法早期采纳的方法并没有销声匿迹。

行政法已经保存了极其丰富的东西。

行政法适应变动不居的社会环境，是一个演进的过程。

通过这个过程，行政法的旧形式得以延续，但它们的作用已经在这一过程中发生了变化。

因此，我们仍然运用侵权法来纠正官员的违法行为，但可以依据《美国法典》第1983节26以及比文斯案判例27提起诉讼，以对抗侵犯公民民权的官员。

行政机关仍然举行审判式的裁决听证，但一般只是在针对特定个人实施惩罚、撤销许可证以及给予其它制裁时才会运用。

而规则制定程序则成了主要的工具，以便行政机关进行立法活动。

28通过一些新的、严格的政策分析，包括成本－效益分析和量化的风险评估，兰迪斯的管制行政构想，在新的行政管制分析管理体系中，改头换面地得到了重新利用。

虽然管理和预算办公室对管制分析的审查，最初是极力反对实行管制的，在政治上也是极具争议的，但是，随着制度的成熟，它已经得到广泛认可。

克林顿总统对其再次予以了肯定。

29经济分析和其它形式的管制效果分析，正在越来越多地被公共利益团体和企业所用。

管理和预算办公室现在利用这些分析，有时主张实行更少的管制，有时也主张实行更多的管制。

与此同时，由法院监督实施的利益代表模式继续开足马力前行。

规则制定过程和其它行政过程的公共参与，以及法院对行政裁量的“严格”审查，已经成为行政法及其实践的核心基础。

未来，我们会继续依赖所有四种方法。

侵权诉讼模式和裁决听证模式，将继续得到运用，以纠正行政机关对特定个人实施的违法行为。

行政管制的分析管理模式和利益代表模式，将继续得到运用，以打造行政机关行使立法裁量权力的结构并审查此项权力的行使。