论温州炒房行为是否为非法经营罪

论温州炒房行为是否为非法经营罪
炒房是一个新兴的名词，是伴随着房地产业的迅速发展与人民生活水平的提高儿产生的一种投资的行为。

由于政策影响，方式攀升，一些人先囤积房源，而后高价转手卖出，从中获得高利。

原本吃苦耐劳精于创业有着“中国犹太”之称的温州人而今大部分也以炒房作为主要盈利来源。

但在其获得暴利的同时，也不可抑制的使原本突出的社会矛盾更加尖锐，因此，是否应将这种如此流行的行为入罪也提到了议事日程。

刑法罪刑法定原则要求禁止处罚不当罚的行为。

这是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。

一般来说，刑法只能将具备下列条件的行为规定为犯罪：1这种行为具有很强的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制2适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益3运用刑罚处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使人民的自由受到不合理的限制4对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理5运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。

关于行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。

由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪。

炒房行为造成的社会危害性已经凸显。

有调查显示，中国房产泡沫空前巨大，空臵房率已达到可供两亿人居住的程度。

并且我国国土部已经首次承认，北京、上海、深圳等一线城市住宅市场已经出现严重泡沫，且再向二线城市迅速蔓延。

炒房行为造成虚假的供求状况，使得楼市价格偏离正常价值疯长，进而引起房产泡沫愈涨愈大，最终泡沫的破灭将导致灾难性后果。

先撇开泡沫破灭的影响来看，单单是房价过高
都会对我国经济社会产生一系列潜在影响，房价过热会抑制其他方面的需求，造成畸形经济结构。

80后——我国未来的中产阶级，现如今几乎已将全部的家庭积蓄花在购臵房产上，因此他们会尽可能的压缩开支。

而他们不消费，就使得整个社会的消费都没有了支撑，又谈何可持续发展呢。

第二，高房价抑制其他方面的投资，造成畸形发展。

单单就“炒房之乡”——温州来讲，如果富裕之后的温州人大部分以炒作房地产为盈利主要来源的话，要不了多长时间，勤劳的温州人将会沦落为不思进取的食利阶层，正在崛起的温州制造业将会因此丧失产业升级的机会。

任其发展，将来的温州可能会产生世界有名的富翁，但产生不了世界有名的品牌，这会是温州的遗憾，更是中国的遗憾。

而我国目前尖端科技的落后与房价的炒作也不无关系，资本总是流向利润最高的地方，房地产行业的暴利吸引了过多的社会资本从而削弱了其他方面的投资。

经济结构对不动产的过度依赖则会削弱我国在国际竞争中的总体实力。

不得不提的是，当泡沫发展到一定程度，甚至会成为引发政治危机。

我国政府一直在采取各种方式试图解决这个问题，但却屡禁不止，说明行政行为已不足以压制炒房行为，而其对我国经济秩序的危害还在继续。

因此，刑法有必要将这种行为规定为犯罪。

但是否应将其归为非法经营罪呢？《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，1未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3未经国家有关主管部门批准非法经营债券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；4其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

首先，来看非法经营罪的犯罪构成。

从犯罪的客体来看，
侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

客观方面表现为违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。

而我国目前尚未有法律法规明确将其列为限制买卖物品或经许可才能买卖。

从这里看出，炒房行为并不满足非法经营罪的犯罪构成。

再次，《刑法》第二百二十五条第四项规定，将其他严重扰乱市场秩序的行为列为非法经营罪。

这是一项口袋罪名。

1979年《刑法》第一百一十七条规定，违反金融、外汇，金银，工商管理法规，投机倒把，情节严重的，构成投机倒把罪。

而1997年《刑法》修订时，又将第二百二十五条第四项规定为其他严重扰乱市场秩序的经营行为也为非法经营罪。

这使非法经营罪有成为新的口袋罪的风险。

口袋罪的高度模糊性与概括性使得该罪状内容有着高度不确定性和极大包容性。

罪刑法定明确要求禁止绝对不定刑。

并要求罪刑应具有明确性。

法定刑必须有特定的刑罚种类与特定的刑罚幅度。

而明确性要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范使用的对象。

这是因为明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。

不明确的刑法不具有预测可能性的功能，人民在行为前不明白其行为的法律性质，于是造成人民行动萎缩的结果，因而限制人民的自由；而且随着社会的复杂化，法定犯日益增多，不明确的刑罚法规对人民预测可能性的侵害便越来越严重。

其次，不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯人民的自由找到了形式上的法律依据，所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯人民的自由，因而违反法治的原则。

因此，若将炒房行为归为第四项，就意味着在开法治与市场的历史倒车，是不明智的。

所以，从犯罪构成与罪刑法定原则来讲，我们都不应将炒房行为入为非法经营罪。

但由于房地产过热对我国社会矛盾造成的一系列影响，楼市泡沫与社会危机，为避免泡沫破裂对中国经济社会乃至世界经济的巨大影响，中国必须避免房价泡沫的破灭，因此确应到了动用刑法的时刻，虽不能将其列为非法经营罪，但到必要时可将其单独列为一项罪名，动用行政手段配合刑罚手段以压制炒房行为，缓慢楼市泡沫的破裂。