关于违约金性质的探讨

金卡工程・经济与法2009年07期

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关于违约金性质的探讨

□成婧杰1王煜霞2

（1．西北政法大学陕西西安710063；2．益海小麦工业有限公司河南周口466000）

摘要：违约金作为一项传统的制度,在保障合同履行、维护交易秩序方面具有其它责任形式不可替代的作用，但对其性质的界定仍有分歧，本文在对两大法系国家违约金性质考察的基础上，结合我国实际情况，提出了我国违约金的性质应当以赔偿性为主、以惩罚性为辅。

关键词：违约金；赔偿性；惩罚性

一、违约金概述

所谓违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应支付给对方的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金由法律规定或当事人事先约定，指明了当事人违约的不利后果，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，对于保障合同的履行具有十分重要的意义。

一般认为违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。所谓赔偿性违约金,是指受害人只能选择请求强制实际履行或支付违约金,不能双重请求,违约金只是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。从法律价值上看，赔偿性违约金体现了法对自由、平等的追求。它的主要功能在于弥补一方违约后另一方所遭受的损失。在这种情况下，只有一方当事人出现了违约并且对另一方当事人造成损失时，守约方才能主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话，则虽然有违约行为也无须支付违约金。同时，违约金相当于履行之替代，请求此种违约金之后，便不能够再请求合同履行或不履行之损害赔偿。但在迟延履行中，守约方可以在请求违约金的同时要求继续履行合同。所谓惩罚性违约金是指受害人除请求支付违约金以外,还可以请求债务履行或不履行所产生的损害赔偿。从法律价值上看，惩罚性违约金体现了法对安全、效率、正义、秩序的要求。惩罚性违约金以确保债务履行、债权实现及合同履行为目的，主要功能在于对违约行为进行制裁，以确保合同的履行。

这一区别在实践上的意义在于：首先，惩罚性违约金的设定并不以损害结果的发生为必然条件，其数额也不必与实际损失相符;而赔偿性违约金则是对预先估计到的损失实际发生时的弥补，故它的数额高于或低于实际损失时，各国法院都会根据实际损失对当事人约定的数额给予调整。其次，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，还可请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求支付违约金，不得请求履行主债务或额外请求损害赔偿。因此，惩罚性违约金可以与实际履行和损害赔偿等责任形式并用，而赔偿性违约金则不可。

二、两大法系国家对于违约金性质的认定

（一）大陆法系的违约金制度。大陆法系的违约金制度始于罗马法的规定。大陆法系承认违约金具有双重性质，即违约金的赔偿性与惩罚性。《法国民法典》规定："违约处罚条款为债权人因主债务未履行而受损害的赔偿。债权人不得同时请求给付主债务及违约金，但违约金纯为迟延履行而约定者，不在此限。"从上述规定可以看出其第一款规定了违约金的赔偿性；但第二款"但书"则具有惩罚性的特点，即合同双方纯为迟延履行而约定的违约事实出现后，债务人不但要支付违约金，而且还须继续履行合同。《德国民法典》对违约金规定的最为详细，一方面规定了赔偿性违约金为主要原则，另一方面也规定了惩罚性违约金。

（二）英美法系的违约金制度。英美法系对违约金性质的认定不同于大陆法系，英美法仅承认违约金的赔偿性而不承认违约金的惩罚性。按照英美法的传统，违约金必须是由合同当事人双方预先一致同意的；双方约定的违约金数额应该是公正的、合情合理的，如果约定数额是不合理的，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款变成了惩罚性违约金条款，在法律上应被确认无效，英美法仅承认违约金赔偿性的依据在于：一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。

三、我国对于违约金性质的探讨

我国现行《合同法》对违约金的性质未做明确规定，但是我国法学理论界和审判实践中对违约金的性质展开了热烈的讨论，主要存在以下两种截然对立的观点：

一种观点认为，在违约金问题上我国应在赔偿性违约金之外承认违约金的惩罚性。违约金的惩罚性在《合同法》中主要有以下体现：第一，《合同法》第114条第2款规定："……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于损失的部分具有对违约方的惩罚性。第二，《合同法》第114条第3款规定，"当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务"。该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。由此可见，《合同法》所规定的违约金具有惩罚性。

另一种观点针锋相对，认为我国的违约金制度应取消惩罚性违约金，仅保留赔偿性违约金。其理由有二：（1）惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；（2）惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。

我认为，我国的违约金性质应当以赔偿性为主、惩罚性为辅。违约金以赔偿性为主的原因在于:1.由于合同主要是一种交易,双方当事人应当在平等、等价有偿的原则下规定各自的权利义务;而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时,享有不等价的权利义务,这在理论上不符合等价有偿原则,在实践中也为一方利用合同谋取不正当利益提供了条件。

2.合同主要是一种交易,为了减轻交易当事人的风险,合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在缔约时无法合理预见,则风险极大,这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于他使交易当事人承担了不可预见的风险。

3.惩罚性违约金容易诱发道德风险,使违约金的约定成为一定变相的赌博,这既不符合违约金制度保护正常交易的本意,也不符合法律对公平正义的价值取向。

但是，惩罚性违约金的存在是有其必要性的。惩罚性违约金具有威慑合同双方当事人、维护交易稳定、制裁违约行为、保护守约当事人的独特作用，如果我们不承认惩罚性违约金，就会抹杀违约金的另一半优点，使违约金无法充分发挥其功能。另外，在民事领域里，基于法不禁止即自由原则和合同自愿原则，法律应当允许当事人就违约情形约定惩罚性违约金，只要该约定不违反法律的强制性规定，法律就应认可其效力。但是，如上所述，惩罚性违约金的种种弊端仍不可小视，更何况,法律确立违约金制度并不单纯是因为惩罚性违约金对维护合同效力有独特作用,还因为违约金在消除债务不履行后果中,可以弥补守约当事人因对方违约而遭受的损失。

因此价值权衡之后,我国在立法上应考虑将赔偿性违约金作为主要形式，将惩罚性违约金置于次要地位，起辅助性作用。如果当事人未在合同中特别约定或法律无特别规定违约金为惩罚性时，则当事人约定的违约金应为赔偿性的。

参考文献：

【1】高敏：《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。

【2】王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第480～482页。

【3】叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第313页。

【4】郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第367页。

【5】陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，台湾《比较法研究》1990年第1期，第21～24页。

作者简介：成婧杰，女，1985年3月出生，西北政法大学2007级民商法专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法；王煜霞，女，1973年12月出生，河南新乡人，益海（周口）小麦工业有限公司。

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