知识产权日报：新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系 ——商标

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混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用

不少学者认为，商标进行跨类保护，建立对是在淡化理论的基础之上的＿。 “ 误导公众 ’ 现１］ ‘ 表
在不相同或者不相类似的商品或者服务上，多更驰名商标与一般商标保护的不同之处在于，未注册的驰名商标可以在相同和类似商品上得到保护，已注册的驰名商标则可以得到跨类保护。而由于实践中驰名商标保护的问题主要是跨类保护，以本文探讨的也仅涉及已注册驰名商标的所跨类保护。驰名商标可以跨类保护，不意味着并只要是驰名商标就可以享有全类别的保护，跨其类的禁用权延伸的范围取决于立法保护的态度。我国《标法》十三条第二款是关于驰名商标跨商第类保护的规定：就不相同或者不相类似商品申请 “ 注册的商标是复制、仿或者翻译他人已经在中摹国注册的驰名商标，导公众，使该驰名商标注误致
Байду номын сангаас
的是导致驰名商标的显著性受到削弱、驰名商使标在公众心目中代表唯一、特的商标形象降低，独这实质就是 ‘ 化 ’ 淡的本质。［但也有学者认为： ”２

商标淡化理论及反淡化措施

商标淡化是指在商标使用过程中，商标的特征和形象变得模糊

或不鲜明。商标淡化极易导致商标识别和品牌建设上的问题，因此

反淡化措施十分重要。

商标淡化的原因有许多，但最常见的包括市场竞争的激烈程度、产品线的广度以及营销策略的不一致性等等。其中一个主要原因是

企业没有充分地推广和宣传其商标。这样一来，商标就没有得到足

够的曝光度，营销目标无法得到满足。

另一个原因是商标过于复杂或设计不当造成的淡化。如果商标

的设计不够简单直观，消费者很难对其形象有深刻的印象，长期使

用下来会导致商标的形象淡化。

商标淡化的风险很高，因为商标是企业品牌的核心，商标形象

不断淡化，在消费者和市场中的影响力也会逐步降低。为了避免这

种风险，企业必须采取反淡化措施。

反淡化措施的核心思路是提高商标的曝光度，加强宣传和推广，增强消费者对商标形象的识别和印象。这样，商标就能够在市场竞

争中占据更有利的位置。

具体的反淡化措施包括以下几点：

1. 增加广告投入：广告是商标宣传的主要手段。增加广告投入可以提高商标的曝光度和消费者对商标的认识度。

2. 提高产品的质量和品质：商标形象往往与产品的质量紧密相关，提高产品的质量和品质可以实现商标和品牌的充分展示。

3. 加强品牌管理：一个强大的品牌管理方案可以帮助企业维护和巩固商标形象。同时，品牌管理也可以提高消费者对企业品牌的忠诚度。

4. 差异化策略：采用差异化策略可以帮助企业树立独特的商标形象，提高品牌的差异化竞争力。

商标淡化对企业的影响很大，如果不防范和及时控制，后果可能是严重的。因此，企业必须采取有效的反淡化措施，保持商标形象的鲜明和亮丽。

[其他论文文档]论驰名商标的法律保护

论驰名商标的法律保护

[关键词]驰名商标；混淆理论；淡化理论；法律保护

1 驰名商标的含义

最高人民法院在2009年4月通过的《审理涉及驰名商标保护问题的解释》中把驰名商标定义为：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”该规定将《驰名商标认定和保护规定》中“享有较高声誉”的形式要件限定删除。目前，从大量司法实践的应用中可看出，我国对于驰名商标的认定基本按照该司法解释的定义执行。

2 中国驰名商标的保护现状

我国商标法将驰名商标分为未注册的驰名商标和注册的驰名商标两种，并采取了不同的保护方式。新《商标法》第十三条第二款规定了对未注册驰名商标的保护，保护的范围是相同或者类似商品。第三款规定的是对已注册驰名商标的保护，保护的范围是不相同或者不相类似商品。这些规定对应的是旧法第十三条第一款和第二款，内容相同。

2.1 对未注册驰名商标的保护

商标权的取得主要有两种方式，一种是依注册取得；一种是依使用取得。我国采取的是依注册取得方式。因此，商标要想在我国获得保护，首先需要对商标进行注册，而驰名商标是一种例外，未注册的驰名商标因为其驰名的事实状态也能获得保护。新《商标法》对未注册驰名商标的保护规定在第13 条第 2 款。根据规定，未注册驰名商标的保护需满足四个条件：1、该驰名商标未注册；2、他人以复制、模仿或者翻译该驰名商标的方式申请注册或使用；3、注册或使用是在相同或者类似的商品上；4、造成的结果是“容易导致混淆”。由此可见，我国对未注册驰名商标的保护是禁止混淆标准。

2.2 对注册驰名商标的保护

混淆理论

在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。

随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。而商标正是企业信誉的集中体现。一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。

浅析商标淡化理论

作者：陈廷俊

来源：《法制与经济·上旬刊》2013年第06期

[摘要]“商标淡化”已逐渐成为一种新形式的侵权手段。它与传统意义上的“混淆”侵权行为不同，并不要求消费者对商品或服务的来源产生错误认识。西方许多国家都已建立起了商标反淡化保护机制，笔者将在本文中阐述商标淡化理论的基本原理，并结合相关司法实践，对我国的有关立法活动提出一些参考建议。

[关键词]商标混淆；商标淡化；著名商标；驰名商标

商标是生产经营者在其提供的商品或服务上所采用的，用以同其他商品或服务相区分的显著性标记。商标一般表现为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合。[1]随着商业经济的繁荣发展，商标功能也不断发展变化着，现如今商标主要具备识别来源、品质保证、广告宣传和促进销售等功能。以上几种功能，使得商标在市场竞争日趋激烈的今天成为现代企业重要的无形资产，亦使得商标保护显得格外重要。

一、传统商标混淆理论的不足

传统的商标保护是以防止商标混淆为基本出发点，即不论在商标注册还是使用方面，在相同或近似的商品、服务上都不得与商标权人的商标相同或近似，以免造成混淆，致使消费者上当受骗、商标权人利益受损。在立法实践中，如我国《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定就是源于此理论。另外，类似的还有《商标法》第二十八条和第五十二条的相关规定。

商标混淆行为是商标侵权惯用的手段之一，防止混淆在以往实践中足以保护大多数商标权人的合法利益，但对于驰名商标而言，仅仅防止混淆是明显不够的。与普通商标相比，驰名商标的显著性、知名度以及影响力更为明显。根据我国《商标法》的相关规定，“混淆”行为往往局限于在相同或者类似的商品、服务上申请注册、使用相同或者类似的商标。若是驰名商标被人故意用在了不相同、不类似也没有丝毫竞争关系且不会引人混淆的其他类商品或服务上，依据现行法律是否构成侵权？正如一些学者认为：“与传统混淆侵权不同的是，如今的大多数商标侵权因在不构成竞争关系的商品上使用近似商标而发生，行为人更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式绕开传统商标侵权规定，即只要消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任”。[2]

商标淡化理论及反淡化措施

早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。

一．商标淡化的概念及构成要件

商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。

商标淡化的构成通常包括三个要件。

第一，行为人实施了淡化行为。

如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，

其一、弱化，其二、玷污。其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。

1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯（Thomas E．Smith）指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”

驰名商标淡化

一、驰名商标的保护模式

对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。

前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。

后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。

在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种

法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。

有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。

TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

商标侵权混淆要件浅释

商标侵权混淆要件是指在商标法中规定的，用于确定商标侵权行为是否构成混淆的一些标准和要素。混淆是指商标在使用或注册时与他人的商标产生了相似度，容易引起消费者的混淆。下面就商标侵权混淆要件做一个浅释，分为如下几个方面：

一、商标的相似度

商标相似度是指商标在视觉、听觉、含义等方面的相似程度。商标的相似度是判断混淆的第一要件，只有商标有相似之处，才有可能引起消费者的混淆。商标相似度的判断主要从以下几个方面考虑：

1、商标的构成要素是否相似

商标的构成要素指商标所含有的图形、字母、数字、颜色、样式等元素，这些元素的相似程度直接影响了商标的相似度。例如：如果两个商标都包括一个相似的图形，就有可能构成商标相似度。

2、商标字形、排列是否相同

商标字形是指商标所使用的字体、字形等方面的相似度，商标排列则是指商标字体的排列是否相同。如果两个商标的字形相似而且排列也相同，那么容易引起消费者混淆。

3、商标发音是否相同

商标在发音上的相似度也很重要，尤其对于普通消费者来说，发音很可能成为识别商标的一个重要因素。例如：JIVE和DIVE，虽然字母不同，但是会产生较大的相似度。

二、商标的近似品种

商标的近似品种是指被审查商标与被抱怨商标所保护商品或服务的性质、功能、用途、原材料等方面的相似度。商标的近似品种一般从以下几个方面考虑：

1、商品或服务的性质是否相同

如果商标所保护的商品或服务性质相同或相似，那么混淆的可能性会增加。例如：保险服务和金融服务，这两个服务虽然不同，但是有相同的功能，容易引起消费者的混淆。

2024年公需课学习心得体会范本(2篇)

2024年公需课学习心得体会范本

通过知识产权的学习，让我更加了解了商标在知识产权中的重要地位，也了解了什么是商标，什么是山寨。有个帖子中列举了两种山寨文化现象：一个是经营油炸鸡腿的路边小摊，打着“啃得鸡”的招牌，并配有一只大公鸡的图案另一个是某手机销售商销售“nckia”的手机。此帖的跟帖若干，对啃得鸡炸鸡腿和nckia手机两种山寨文化的评价是褒贬不一，众说纷纭，但对是否构成商标侵权，大家的观点却大致相同，即啃得鸡炸鸡腿不构成商标侵权，nckia手机构成商标侵权。理由是“啃得鸡”虽与“肯德基”读音相同，但这种相同只会引起相____众的戏谑式____，而绝对不会导致相____众误认为是肯德基，或是与肯德基有何联系而nckia与nokia极为近似，且都使用于手机上，极易导致相____众误认，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的”典型商标侵权行为。

从上述案例中，我们可以清楚地看出，我国现行商标侵权的认定标准主要是“误导相____众”，即除了将在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标的行为可直接认定为侵权外，其余的情形商标法或相关司法解释均规定需对相____众造成误认或误导才可，其理论依据即是传统的混淆理论。而在当今山寨文化横行的时代，此混淆理论还能否对商标使用行为进行有效地规制，对被仿的驰名商标能否予以合理地保护呢。笔者认为，这是工商行政管理部门必须思考的现实问题。

一、何为混淆理论

为确保消费者将商品与其生产者正确联系在一起，而不致发生混淆误认，以混淆作为商标保护的评判标准，制止“混淆的可能”，这便是传统的混淆理论。混淆理论是一种从商标原始的指引功能角度对商标权利予以保护的理论。原始意义上商标的功能在于区别商品和服务的来源，是为了将一个生产者或经营者的产品或服务与其他生产者或经营者的产品或者服务区别开来。任何能够将某一企业的商品或服务区分开来的标记或标记组合，均可能够构成商标。这样可以帮助商标所有人推销其商品或服务，并可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中做出选择。如果商标近似并且指定使用之商品亦类似则可能导致相____众产生混淆，相1

论商标的混淆理论

[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。

[关键词] 商标；商标混淆

商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。

一、商标混淆理论的概述

（一）商标混淆的概念

商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商

标权人利益并维持市场公平竞争。[1]

（二）商标混淆的类型

由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：

知识产权法——商标淡化

国内外立法

国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的；而《与贸易有关的知识产权协定》( 简称TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。

国内立法

2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定；同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白；我国《反不正当竞争法》第5 条第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为；该条第2项同时又规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。

论驰名商标的反淡化保护

随着驰名商标在相关公众中的知名度不断提高，越来越多的消费者对该商标所指向的商品或服务产生较高的信赖，驰名商标的价值显而易见，其自然而然成为了被侵害的主要对象，那么对于驰名商标的法律保护亦是一大主题。淡化驰名商标，即将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在非类似的商品或服务上，虽不会造成消费者对商品或服务来源的混淆，却可使驰名商标的显著性降低，不可避免地成为学界人士研究的对象，而对于驰名商标的反淡化保护，学者们观点不一。

一、对驰名商标淡化的界定

商标的淡化主要是对驰名商标而言，换言之，商标淡化的对象并不是普通的商标，而是为社会相关公众广为知晓的商标，具有一定程度的显著性。根据淡化理论，将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在非类似的商品或服务上，虽不会造成消费者对商品或服务来源的混淆，但可以降低或淡化该驰名商标指示商品来源的能力。杜颖学者认为，冲淡导致的商标淡化是指，未经著名商标权利人许可，在非类似的商品或服务上使用与著名商标相同或近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所表示的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗著名商标的独特性，使著名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。亦有学者指出：“淡化所造成的损害实质上不同于通常混淆所造成的损害，即使不存在混淆，商标的潜能也会因为他人的使用而被削弱，此乃淡化之本质。混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，若任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值。”

从上述界定可知，我国学者对于驰名商标淡化的概念其实有较为统一的认识，主要体现在三点上：一是将驰名商标的淡化与混淆区分开来，二是指向对象均是非类似的商品或服务，三是淡化所造成的损害应是使驰名商标的独特性或显著性降低，从而降低驰名商标的价值。

对我国商标法植入淡化理论的再思考

背景是相一致的。
一
、
从混淆理论到淡化理论
１２９５年修订后的《护工业产权巴黎公约》中提保
出了“ 驰名商标 ” 这一概念，给予其比一般商标更为并
此次修改《标法》以说与前两次大为不同。商可
应该说是为了变 “ 国制造 ” 中国创造 ” 为巩固我中为“ ，国经济环境的改善和保障我国综合国力的进一步提高
Ｖ０．４Ｎｏ．１１４
对我国商标法植入淡化理论的再思考
俞风雷，张瑞琳
（天津大学文法学院，津３０７）天００２
摘
要：伴随着现代商标功能的转变，于驰名商标的保护也经历了一个从混淆保护到淡化保护的过程。淡化理对
收稿日期：０１０．ｉ２１－７ｉ．
对驰名商标有造成消费者混淆的可能性，便构成侵权，
作者简介：俞风雷（９９１６一
）男，，博士，副教授
通讯作者：风雷，ｙｊ．ｄ．ｎ俞ｌｆ＠ｔｅｕｃ．ｕ
・
３６・５
天津大学学报（社会科学版）
２１０２年７月

驰名商标特殊保护的理论包括哪些内容

为避免混淆商品或服务的出处，从⽽有效保护消费者的利益和商标权⼈的合法权益，维护公平竞争秩序，从侵害商标权可能造成的危害后果上分析，各国对特殊保护的理论主要有混淆、联-想、和淡化理论。

(⼀)混淆理论

不管是对普通商标的保护，还是对驰名商标的保护，也不管对驰名商标实⾏相对主义还是绝对主义保护，对商标权保护的基本理论都是建⽴在避免混淆理论基础上的，以消费者是否产⽣混淆作为禁⽌他⼈注册或使⽤某商标的评判标准，是现代制度中对驰名商标进⾏特殊保护最普遍的理论依据。商标的基本功能是识别商品或服务来源，因⽽避免来源混淆或出处混淆就是的核⼼问题。保护注册商标的⽬的尤其在于保障商标区别产源的功能，并且“混淆的可能构成保护的特殊条件”。

混淆有狭义和⼴义之分。狭义的混淆⼜称直接混淆，指消费者⽆法区别两个事实上产⾃不同企业的商品;⼴义的混淆⼜称间接混淆，指消费者虽然很清楚某商标的商品不是由某⼀企业直接⽣产，但却可能认为该企业与实际⽣产者之间有某种许可、帮助、参股、控股或其他关系，但实际上并不存在这种关系。只要消费者可能错误地认识商品或服务来⾃于同⼀个或经济上有关联的企业，就存在混淆的可能。

(⼆)联-想理论

禁⽌注册或使⽤与他⼈注册商标相同或近似的商标，是《保护⼯业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)和《Trips协议》的基本要求，欧洲国家提出的联-想理论是20世纪商标发展的最新成果之⼀。联-想的经典表述是以⼀种整体和互相关联的⽅式来观察，并考虑到诸如商标的显著性个案的特殊情况，如商标与标记间⾳形义在⼀个⽅⾯有近似，⽽是通过这⼀近似可产⽣标记与商标的联-想时，即可认定两者近似。事实上，因看到某⼀标记⽆意中联-想到⼀个商标，从⽽造成两者之间的联-想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此淡化该商标的形象。

混淆与淡化——驰名商标保护的制度选择

当以混淆为前提。司法部门在具体认定中，应当明确该驰名商标享有区域信誉的具体范围，并依据此范围适用侵权判断标准，提高司法认定的准确性。“ 全面信誉商标 ”的信誉度及于整个社会，此类商标的影响力足以使社会的一般消费者产生不同程度的联想。换句话说，在任何地域或行业领域，对于此类商标的冒用、模仿及其他搭便车行为，都会使该全面信誉商标的声誉受到损害，并淡化该商标，同时冒用、模仿者也有不同程度的得到不正当利益。对于这样的商标，我国法律在对其进行跨类保护时应当适用淡化理论的判定原则，并且将适用范围扩展到全部商业领域。（）规定适用淡化理论的例外三１非商业使用．对商标的侵权行为应当仅限于商业中适用，因为在非商业使用中，不当得利并不会发生。但是考虑到驰名商标有可能在非商业使用中受到淡化损害，因此应当赋予驰名商标所有人要求非商业使用者标明差异的权利。２有正当理由使用．由于在适用淡化理论时，已超出了保护商标专属权的界限，因此应当注意避免几个例外情况。当淡化行为的实行者（常是商标侵权诉讼的被告方）证据证明以下情况时，不通有适用淡化理论：争议商标注册在先且当时并未驰名。通常的淡化是指在后商标利用在先商标的声誉，使消费者在看到在后商标时自然地联想到在先商标。在这种情况下，在后商标所有人有明显的搭便车意图，并且消费者的联想将淡化在先商标的声誉。但是如果驰名商标注册在后，且在尚未达到驰名标准时非驰名商标已经注册，那么可以说非驰名商标所有人并没有搭便车的恶意。争议商标已经事实上成为通用名称。通用名称是指体现本商品本质属性或者是已被本行业广泛使用并为公众约定俗成的称谓或简称。在我国司法实践中，和商标退化有关的诉讼和实例并不罕见。３建立民法、经济法、行政法的交叉救济体系．首先，取得驰名商标作为商标专属权的取得方式之一，理应得到商标法的调整。就相同或者相类似商品的商标使用行为如果是复制、摹仿驰名商标的行为，属于典型的商标侵权行为。我国《标法》第５和《标法实施细则》第５商２条商０条明确规定了侵犯注册商标专用权的侵权认定问题。此外，经济法着重调整市场经济运行中的各类竞争行为，对于商标权（尤其是驰名商标）的保护问题发挥着重要的补充作用。驰名商标的跨类保护实际上是对驰名商标所有人竞争权益的保护，在反不正当竞争法中对商标所有人公平竞争权的保护显得尤为重要。最后，行政公权力在驰名商标保护中同样发挥着不可替代的作用，这主要体现在两个方面：第一，体现在海关保护商标权方面的突出优势。，通过注册程序利用海关的公共职能对侵犯商标权的商品进行入境限制，已经成为了拥有较大市场、商标信誉度极高的驰名商标所有人的共同选择。从入境关卡遏制侵权商品进入国内市场无疑是对商标声誉极佳的事前保护。第二，体现在对于驰名商标的行政认定途径。由于

商标淡化理论应慎用

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商标淡化理论是一种有别于传统商标保护模式而对驰名商标在非竞争类商品或服务上提供强保护的学说，该理论几十年来已经在欧洲和美国法院中得到应用。近年来，这一理论也逐渐开始影响我国的理论和实践，一些大公司也开始尝试着用商标淡化的理论来强化它们的驰名商标的保护，如今年年初，肯德基国际控股公司就抬出了商标淡化的理论，认为“北京爱心自强盲人按摩中心”申请的AKFC商标玷污、污损了自己的KFC商标，对AKFC商标向国家工商总局商标局提出异议。由……

首先，我国目前的法律法规中尚没有关于反商标淡化的明确规定。从法理上讲，对于公民、法人及其它民事主体来说，在民事活动中，只要是法律没有明文禁止的，他们就可以去做。而我国目前的法律法规中尚找不到关于反商标淡化方面的明文规定，那么按照法无明文禁止即可为之之法理，以商标淡化的理论来追究民事主体的侵权责任是不公平的，也是有背于法治精神的。当然有人认为我国的法律中有关于反商标淡化方面的规定：如我国《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在

中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第（9）项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”（1）而笔者认为，我国的上述规定与商标淡化的理论尚有一定的差距。首先，商标淡化理论着眼于对驰名商标在非竞争（即非相同或者非近似）商品或服务上的保护，禁止他人在相同或近似的商品或服务上使用或注册与驰名商标相同或近似的商标，是传统商标法混淆理论所一贯坚持得做法，而非商标淡化理论的特点。其次，我国法律的上述规定，虽然对驰名商标提供了“跨类”保护，但其着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆和误导公众，而商标淡化理论却要求，不论他人的商标是否与驰名商标造成假冒、混淆或者误导，只要对驰名商标造成了“淡化”，就被认为是侵权，因而，商标淡化的理论对驰名商标保护要明显强与我国对驰名商标的“跨类”保护的力度。