浅议商标淡化理论
谈商标淡化问题
[论文关键词]商标淡化防御商标联合商标联合商标和防御商标制度[论文摘要]商标淡化是特殊的商标侵权行为，其构成要件必须有商标淡化行为，淡化的对象包括驰名商标和知名商标，商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应以赢利为目的，商标淡化不以造成实际损害为要件。反淡化保护的措施是完善立法、企业加强自我保护、预防淡化、强化行政管理和司法救济。商标是企业进行市场竞争的利器，许多竞争围绕着商标展开，也就产生了非法利用他人商标，特别是知名商标、驰名商标的不正当竞争行为。由于直接的假冒侵权受到越来越严厉的打击，一些企业转而采用间接的方式，其中，尤以利用驰名商标、知名商标的品牌效应搭便车为甚。“搭便车”行为又称商标淡化，它对知名商标、驰名商标的危害非常大，但在我国商标法中规定的还不多，本文就该问题作些探讨。一、商标淡化的概念和法律属性反商标淡化理论最早起源于德国。传统的商标法规定，商标权人只能禁止他人未经许可在相同或类似商品上的使用行为，而反淡化理论则不限制驰名商标所有人行使禁止权的商品范围，使该权利延伸到非相同、非类似的商品上，即对驰名商标实行跨类保护。1923年，德国某地方法院在判决中，禁止一家污水清理公司使用著名香水制造商的香水商标“4711”，是最早的应用反淡化理论的判决。美国是较早实施反淡化保护的国家。1947年，马萨诸塞州率先制定了《反淡化法》，纽约、加利福尼亚等2O多个州纷纷效仿。1996年，美国把反淡化理论正式引入联邦法律]，颁布了《联邦商标反淡化法》，从立法上明确禁止将驰名商标用于非类似商品或服务上。该法将“淡化”定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”。德国1995年修订的《商标法》规定：驰名商标若存在被其他商标淡化或不当利用的可能，则可以不考虑其所用商品或服务是否相同而享受特别的保护。英国、意大利也在商标法中作了类似的规定。WTO(与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第16条第3项规定，只要驰名商标使用在不类似的商品或服务上会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使该商标所有人的利益可能因此而受损，则禁止在与驰名商标所标识的商品、服务不类似的商品或服务上使用。这标志着反淡化保护制度在国际法层面上的正式确立。根据上述国家和组织的规定，大致可以概括出商标淡化的基本含义：商标的淡化是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标在市场中良好的商业信誉来推销其商品或服务以谋取利益，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别、广告作用发生弱化，从而冲淡了该驰名商标的声誉，导致驰名商标的社会评价降低、使驰名商标对其特定商品和服务的显著性和可识别性逐渐模糊并给权利人造成经济损失的行为。[!--empirenews.page--] 1．商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为。传统的商标侵权行为主要有以下几种：未经商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；销售明知是假冒他人注册商标商品的行为；伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为；故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。这些行为都是直接、明显的侵犯商标专用权的行为，权利人易于识别。与传统的商标侵权形式不同，商标淡化并不要求对商标的使用发生在具有相互竞争关系的企业之中，也不必须发生商品或服务来源的混淆，对商标的侵犯是间接的、不明显的，突破了传统商标保护的范围，使商标反淡化保护扩大到了与权利人没有竞争关系的企业，不仅限于商标，还有企业的其他标识，如企业名称、包装、装潢、域名等。[1][2][3][4]下一页2．商标淡化是一种不正当竞争行为。商标淡化是在市场竞争当中产生的，最初是一些经营者为了利用驰名商标的品牌效应采取的“搭便车”行为。由于驰名商标具有较高的知名度和信誉，标志着优良的品质，在市场中起着重要的标识和引导作用，会给企业带来巨大的经济效益。一些经营者不愿意付出创立驰名商标的成本，
[PDF]商标反淡化研究
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摘 要
知识经济的发展使得商标的重要性与日俱增，商标所蕴含的商业价值也日益增大，商标侵权的形式也越来越复杂多变。商标反淡化理论突破了传统的混淆理论，在商标权的保护上可以说是另辟蹊径，为商标所有人提供了一种更高的保护。反淡化理论建立在商标权是一种无形财产的基础之上，大大扩张了商标权的保护范围。也正是基于此，世界很多国家都通过不同的方式引入了这一理论，而我国至今没有商标淡化理论的系统规定。采用反淡化理论对驰名商标进行扩大保护已经成为一种必然的趋势，我国作为WTO 的成员国也有义务在立法中作出相关规定。
本文分为四章论述：
第一章 商标反淡化一般问题。本章首先从商标淡化的概念和性质入手，简单论述了商标淡化的定义及其属性。然后概括了商标淡化理论的产生和发展状况。最后从商标功能的转变、商标地位的转变，商标经济价值的加强三个角度论述了商标淡反化理论产生的理论基础。
第二章 商标反淡化理论分析。本部分首先从法哲学、经济学、知识产权三大理论三个角度论述了商标反淡化理论的正当性；其次又对商标反淡化理论作了辩证分析，提出了反淡化理论面对的挑战，以更加深入的研究商标反淡化理论。
第三章 商标反淡化的比较法研究。在商标反淡化立法方面，英美法系的典型代表是美国，美国对商标反淡化保护进行了单独立法。在大陆法系中，德国是淡化判例的发源地，其1995年的商标法也明确规定对商标提供反淡化保护，并且其反淡化立法也有好多值得研究的成分。从国际上来看，《与贸易有关的知识产权协议》和WIPO的《关于反不正当竞争保护的示范》也都明确规定商标反淡化保护。
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化是指在商标使用过程中，商标的特征和形象变得模糊
或不鲜明。商标淡化极易导致商标识别和品牌建设上的问题，因此
反淡化措施十分重要。
商标淡化的原因有许多，但最常见的包括市场竞争的激烈程度、产品线的广度以及营销策略的不一致性等等。其中一个主要原因是
企业没有充分地推广和宣传其商标。这样一来，商标就没有得到足
够的曝光度，营销目标无法得到满足。
另一个原因是商标过于复杂或设计不当造成的淡化。如果商标
的设计不够简单直观，消费者很难对其形象有深刻的印象，长期使
用下来会导致商标的形象淡化。
商标淡化的风险很高，因为商标是企业品牌的核心，商标形象
不断淡化，在消费者和市场中的影响力也会逐步降低。为了避免这
种风险，企业必须采取反淡化措施。
反淡化措施的核心思路是提高商标的曝光度，加强宣传和推广，增强消费者对商标形象的识别和印象。这样，商标就能够在市场竞
争中占据更有利的位置。
具体的反淡化措施包括以下几点：
1. 增加广告投入：广告是商标宣传的主要手段。增加广告投入可以提高商标的曝光度和消费者对商标的认识度。
2. 提高产品的质量和品质：商标形象往往与产品的质量紧密相关，提高产品的质量和品质可以实现商标和品牌的充分展示。
3. 加强品牌管理：一个强大的品牌管理方案可以帮助企业维护和巩固商标形象。同时，品牌管理也可以提高消费者对企业品牌的忠诚度。
4. 差异化策略：采用差异化策略可以帮助企业树立独特的商标形象，提高品牌的差异化竞争力。
商标淡化对企业的影响很大，如果不防范和及时控制，后果可能是严重的。因此，企业必须采取有效的反淡化措施，保持商标形象的鲜明和亮丽。
驰名商标淡化研究
行为都应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式 的混淆 ， 而是为了使积累的资产免受侵害。
１２ 利益 平衡 的需要 ．
“ 知识 产权 法 可用 一 句 话 来 概 括 ， 即它 是 一 个 在 知识产权 人 、 识产权 使用人 、 知 与权 利人存在 竞争 关 系的 主体 ， 及 社会 公 众 之 间寻 求 ‘ 以 利益 平 衡 支
生， 将很难完全弥补。这种行为显然 已经超 出了传 统商标权的保护范 围， 但是事实上会给消费者和商 标权人的利益造成严重 的损害 ， 也会破 坏公平竞争
自己的产品， 就有可能凭借消费者将他的产品与商
标权人的产品通过联系而提升 自己产 品的价值 ， 这
种行为也使得淡化行为人更容易在激烈的商业竞争 中取胜 ， 并因此损害 了其他竞争者的利益。对消费 者来说 ， 淡化行为使 消费者误 以为淡化行为人的商
品或服务与所侵犯的驰名商标所标志的商品或服务
具有 同样 的品质 和来 源 ， 害 了消 费 者及 一 般公 众 损
的利益 。因此 ， 了维护利 益平衡 的格 局 ， 为 必须 建立
的市场秩序。面对这种情形 日 益严重 的局面， 传统 商标法保护范 围和商标侵权 的理 论受到严峻 的挑
战， 因此 ， 作为对传统商标权的扩张 ， 商标淡化理论
摘百度文库
要： 驰名商标因其巨大的商誉 和商业价值 ， 常常成 为被侵犯 的对 象 ， 传统 的商标理论 或法律不 足以对其进行 有
驰名商标的淡化与反淡化
化理论尤为重要 ， 这种特定功能包括 但不限于传统 的商 品、 服务 致对商标 的商誉造成负面影 响的行 为。著名的维多利亚 的秘 密 来 源的识别功能 ，而是 能够使相关公众认识到该商标 是识别特 （ Ｖ ｉ ｃ ｔ ｏ ｒ ｉ ａ ’ ｓ ｓ ｅ ｃ ｒ ｅ ｔ ） 一案就是典型的商标丑化案例 。维多利 亚的秘 定类别 中特定商 品 、 服务 的来源 。换 言之 ， 驰名 商标能够使这种 密是美 国的著名女性 内衣 品牌 。通 过多年的潜心设计与 品牌 推 广， 该 品牌 逐渐形成 了集时 尚 、 性 感于一身 的 品牌形 象 ， 在美 国 当一提起 “ 耐克 ” 品牌 ， 大多数 消费者不 仅能认识 到这是 一个服 本土乃 至国际上都有较高 的声誉 。而本 案的被告则是一对生 活 饰 品牌 ， 还能认识到这是一个专业的运动服饰名牌 。 在伊丽莎 白小镇上姓 Ｍ ｏ ｓ ｅ ｌ ｅ ｙ的夫妇 ， 他们在伊丽莎 白镇上开设 淡 化理论真正在学理上正式 提出是在 １ ９ ２ ７年 ， 美 国法学家 斯 科特最早 于《 哈佛法学评论》 上发表 的《 商标保护 的理论基 础》 文 中提 出： “ 商标 的真正 作用 ， 不是 区别 商品经营者 ， 而是在满
一
、
淡化 理论 的提 出
通 用名 称
（ 二） 丑 化
驰名商标 的淡化 理论 最初产生于美 国 ．其英文 词源为 “ 稀 释” （ ｄ ｉ ｓ ｓ ｏ ｌ ｕ ｔ ｅ ） 。淡化理论从字 面上理解 是指某些行 为对驰名商 标特定功能 的减 弱和冲淡。然而这种特定 功能的含义对认识淡
从商标反淡化的角度谈驰名商标的保护
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INTERPRETA TION
区域治理作者简介：徐殿萍，生于1990年，硕士在读，研究方向为知识产权法。
从商标反淡化的角度谈驰名商标的保护
南京理工大学 徐殿萍
摘要：驰名商标是权利人对该商标的长期使用，一方面保障产品的质量及完善的售后服务；另一方面在消费市场中投入大量的人力财力进行广泛宣传所形成的一种特殊的商标形式。由于驰名商标潜藏的巨大市场价值，使其经常成为商标侵权的对象。采用商标淡化的方式对驰名商标进行商标侵权是较为常见的手段，这种商标侵权的手段给驰名商标的权利人带来巨大的商誉、财产损失。我国的商标反淡化制度在相关的商标法律法规中涉及的较少，在某种意义上可以说并没有中国独有的商标反淡化制度。关键词：商标淡化；驰名商标；制度完善中图分类号：D923.43
文献标识码：A
文章编号：2096-4595（2020）30-0061-0001
一、我国驰名商标反淡化保护的现状我国在1985年加入巴黎公约之后即开始履行保护驰名商标的义务，针对驰名商标是否注册而在《商标法》中分别提出跨类保护与同类保护的不同标准,同时,在《反不正当竞争法》中对于知名商品的特有装潢也提供了相应保护,并且配合相应司法解释与行政规章保障《商标法》的实施。在加入世贸组织后，我国积极修改并在2001年10月颁布了新的《商标法》。新《商标法》第13条规定的内容突破了我国商标权获得须经注册的传统法律程序。此外，我国就驰名商标是否注册而言,分别对注册驰名商标和未注册驰名商标提供跨类保护和同类保护的不同形式。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条，规定了在人民法院审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否为驰名商标做出认定。这一规定使得商标法13条关于驰名商标的保护有了具体的司法实践操作。但是这一规定在司法实践中却被滥用，实际的实施效果并不理想。
商标淡化
论商标淡化
商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。目前,许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,且对商标淡化行为加以限制,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。
一、商标反淡化保护与商标的知名度
是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是一个争议较大的问题。对此，存在两种不同的观点。
第一，驰名商标说。尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提，1996年美国联邦商标反淡化法（FederalTrademarkAnti一DilutionAct）却将商标淡化定义为“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者是否存在混淆的可能”。该法明确规定了“驰名商标”这一要素。美国2006年商标淡化修正法案进一步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。
第二，著名商标说。法国知识产权法典第7卷“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713一5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标。”此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。类似规定还见于1998年7月16日修改并于1999年1月1日生效的德国商标法，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；但是，该商标需在德国范围内享有声誉。”可见，在德国法中，商标淡化的范围不局限于驰名商标，只要某个商标“在德国范围内享有声誉”都可能成为被淡化的对象。
商标淡化理论及反淡化措施
一．商标淡化的概念及构成要件
商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•e•史密斯（thomas e．smith）指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”
2．玷污，是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如，有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标；另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状，在自己的商品装潢上使用，这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国“4711”香水案，4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标，而德国另一家公司是污水处理公司，它在其臭气四溢的货车车箱上标上“4711”几个大字，尽管查明这其实是该公司的电话号码，但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响，损害香水商标的声誉，判决禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。
浅析商标淡化理论
浅析商标淡化理论
作者：陈廷俊
来源：《法制与经济·上旬刊》2013年第06期
[摘要]“商标淡化”已逐渐成为一种新形式的侵权手段。它与传统意义上的“混淆”侵权行为不同，并不要求消费者对商品或服务的来源产生错误认识。西方许多国家都已建立起了商标反淡化保护机制，笔者将在本文中阐述商标淡化理论的基本原理，并结合相关司法实践，对我国的有关立法活动提出一些参考建议。
[关键词]商标混淆；商标淡化；著名商标；驰名商标
商标是生产经营者在其提供的商品或服务上所采用的，用以同其他商品或服务相区分的显著性标记。商标一般表现为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合。[1]随着商业经济的繁荣发展，商标功能也不断发展变化着，现如今商标主要具备识别来源、品质保证、广告宣传和促进销售等功能。以上几种功能，使得商标在市场竞争日趋激烈的今天成为现代企业重要的无形资产，亦使得商标保护显得格外重要。
一、传统商标混淆理论的不足
传统的商标保护是以防止商标混淆为基本出发点，即不论在商标注册还是使用方面，在相同或近似的商品、服务上都不得与商标权人的商标相同或近似，以免造成混淆，致使消费者上当受骗、商标权人利益受损。在立法实践中，如我国《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定就是源于此理论。另外，类似的还有《商标法》第二十八条和第五十二条的相关规定。
商标混淆行为是商标侵权惯用的手段之一，防止混淆在以往实践中足以保护大多数商标权人的合法利益，但对于驰名商标而言，仅仅防止混淆是明显不够的。与普通商标相比，驰名商标的显著性、知名度以及影响力更为明显。根据我国《商标法》的相关规定，“混淆”行为往往局限于在相同或者类似的商品、服务上申请注册、使用相同或者类似的商标。若是驰名商标被人故意用在了不相同、不类似也没有丝毫竞争关系且不会引人混淆的其他类商品或服务上，依据现行法律是否构成侵权？正如一些学者认为：“与传统混淆侵权不同的是，如今的大多数商标侵权因在不构成竞争关系的商品上使用近似商标而发生，行为人更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式绕开传统商标侵权规定，即只要消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任”。[2]
75-商标反淡化保护： 理论与实践
商标反淡化保护: 理论与实践朱建华 我国新《商标法》第13条第2款规定："就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用"。这一规定表明商标反淡化理论将在我国商标法律实践中得到明确运用因而似有必要对其加以进一步的认识和评介。一、商标反淡化理论的由来1、商标功能的拓展商标是指"任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一企业的商品或服务的符号或符号组合"（TRIPS协议中的定义），它是为区别商品的不同来源而出现的，直到今天，防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆依然是商标法的首要目的。不过,随着市场的不断完善和发展，商标的功能也大为拓展。在1979年美国瑞第通讯公司诉环保行动基金会判决中，法官把商标的功能归纳为三点：（1）显示商品来源；（2）保证质量；（3）用于促销和广告。商标功能拓展的原因在于，在日趋激烈的市场竞争中，企业为了立足，生产质优价廉的商品来笼络消费者，逐渐的这种商品获得了自己的商誉，附在商品上的商标成为消费者的第一反应对象，消费者对商标，不再仅仅视为商品不同来源的区分，更重要的是该商标给商品树立了一种形象，商标就是牌子，其中内涵了商誉，消费者的购物冲动并不因为商标使他识别出了他所认可的产品的来源，而是因为商标本身所具有的某种价值。商标功能的拓展，使得商标侵权的标准也发生了变化。在商标仅被视为用来区分来源的情况下，混淆就是唯一和侵权目的相关的因素，如果消费者没有对商品来源发生混淆，那么对别人使用该商标就没有合理的诉因。商标功能拓展后，即便不存在混淆，对侵权的指控也可能是成立的，因为此时诉讼是针对商标本身的作用了，实际上说明了商誉是商标可受保护的特征，此时，商标的财产利益就扩大了。这是商标反淡化理论的基础。2、商标淡化的含义及表现形式简单的说，商标淡化是一种通过他人不正当的使用，减少、削弱驰名商标的显著性或独特性，从而损害、玷污其商誉的行为。不管是欧洲的联想理论，还是美国的反淡化理论，都是要解决非类似商品保护的问题，而且一般仅是针对驰名商标的。美国《联邦商标反淡化法》将淡化定义为：减少、削弱驰名商标对于商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。淡化的本质在于商标价值不知不觉的消失。斯科特认为："由于被使用在非竞争的商品上，商标或者名称在公众
论驰名商标的反淡化保护
论驰名商标的反淡化保护
随着驰名商标在相关公众中的知名度不断提高，越来越多的消费者对该商标所指向的商品或服务产生较高的信赖，驰名商标的价值显而易见，其自然而然成为了被侵害的主要对象，那么对于驰名商标的法律保护亦是一大主题。淡化驰名商标，即将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在非类似的商品或服务上，虽不会造成消费者对商品或服务来源的混淆，却可使驰名商标的显著性降低，不可避免地成为学界人士研究的对象，而对于驰名商标的反淡化保护，学者们观点不一。
一、对驰名商标淡化的界定
商标的淡化主要是对驰名商标而言，换言之，商标淡化的对象并不是普通的商标，而是为社会相关公众广为知晓的商标，具有一定程度的显著性。根据淡化理论，将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在非类似的商品或服务上，虽不会造成消费者对商品或服务来源的混淆，但可以降低或淡化该驰名商标指示商品来源的能力。杜颖学者认为，冲淡导致的商标淡化是指，未经著名商标权利人许可，在非类似的商品或服务上使用与著名商标相同或近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所表示的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗著名商标的独特性，使著名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。亦有学者指出：“淡化所造成的损害实质上不同于通常混淆所造成的损害，即使不存在混淆，商标的潜能也会因为他人的使用而被削弱，此乃淡化之本质。混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，若任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值。”
从上述界定可知，我国学者对于驰名商标淡化的概念其实有较为统一的认识，主要体现在三点上：一是将驰名商标的淡化与混淆区分开来，二是指向对象均是非类似的商品或服务，三是淡化所造成的损害应是使驰名商标的独特性或显著性降低，从而降低驰名商标的价值。
浅谈驰名商标之淡化与反淡化
关键词 驰名 商标 淡化 反 淡化保 护
中图 分类号 ： ９ ３ Ｄ ２． ４
问题 的 提 出
文献标 识码 ： Ａ
文 章编号 ：０９０ ９（０９０・２ ・ １０ －５２２ ０）６１４０ ２
化理论 中非常形象和贴切。１２ ９ ７年， 富兰克 ・ 斯凯特在《 哈佛法学评 论》 上撰文首次提 出商标淡化理论， 他指 出： 商标 的真正作用， 不是区 者的不 断贿买 。 若驰名商标被使用在非竞争商品时， 其对不同商品的 按照斯凯特 的理论， 驰名商标淡化效应 的产生是因为非权利人借 助驰名商标在 公众心 目中的 良好形象， 将驰名商标用在任何竞争或非 竞争商品上， 从而逐渐降低 了该驰名商标所具有的信誉 。 商标标记越 以防止该驰名商标与其特定商 品之间的联系被削弱或消失。 １９ 年 １ ｌ ９６ 月 ６日， 美国颁布的‘ 联邦商标 反淡化法》 将淡化行为 在混淆、 误解或欺骗 的可能性 ， 减少、 削弱驰名商标对其商 品或服务的 识别性和显著性能力 的行为。 ”在我国， 有学者认为， 淡化是指冲淡 “
人或注册人一种独 占权， 即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在 商标用于对该驰名商标有 负面影响的不同类商品上的行为 。 综合而 言， 淡化驰名商标 的方式主要有 以下几种 。 消费者 中造成混淆 的相 同或相似的商标。但随着社会 经济 的发展和
商业化程度 的不断提高， 驰名商标所蕴涵的巨大商业价值 日 为人们 益 所瞩 目。 与普通商标相 比， 驰名商标所承载的意义和内涵已超 出了一
浅析驰名商标的淡化
商 品 与质 量
２１年３ 干 ００ 月
浅析驰名商标的淡化
口琚 莹
（ 东政法大学 上海 ２ ０４ ） 华 ００２
摘 要： 商标淡化 ， 就其法律含义而言， 是指商标显著性及商标的内在价值 ， 因他人的使用而弱化 ， 影响该商标在公众 中的形象， 削减商标权人商品 的销售量 。目前许多国家都把 对驰名 商标的淡化视 为侵权行为， 对商标淡化行为以立 法的形式加以限制。 关键词： 驰名商标、 淡化 、 侵权
对 商标淡化 问题 ， 我国 《 标法》 然未 作 明确规 定 ， 在一些 商 虽 但 条 款中将给 他人 的注册 商标专 用权造 成其它 损害 以及 假 冒和混 同 作 为商标 侵权 行为 《 标法》 商 第十三 条 ：就相 同或者 类似 商 品申 ” 请 注册 的商标 是复制 、摹仿或 者翻 译他人 未 在中 国注 册 的驰名 商 标， 容易 导致混 淆 的， 不予注 册并禁 止使 用 。 不相 同或者 不相类 就 似 商品 申请 注册 的商标 是 复制 、摹仿 或者 翻译他 人 已经在 中 国注 册 的驰名商 标 ， 导公众 ， 误 致使该 驰名 商标注 册人 的利 益可 能受到 损 害的 ， 予注 册并禁 止使用 ” 商 标法》 不 。《 中对 于商标 淡化 行为 的 救济 也没有 做 出明确规 定 ， 只在 ” 导公众 ， 误 致使 该驰 名商标 注册 人 的利 益可 能受 到损害 ” 的情 况下才 能被 并禁止 注册 或使用 ， 也就 是说如 果没 有 误导和 损 害就 不能被 驳 回注 册或 禁止 使用 。可 见 ， 对驰 名商标 的扩大 保护仍 未突 破传统 的混 淆理论 。 驰 名商标 淡化 的表现形 式 驰 名商 标淡化 的表现 形式主 要有 ： 化 ， 弱 是指 无权 使用人 将相 同或近 似 的商标用 在与驰 名商 标不 同类 的商品或 服务 上 ，从而削 弱 了该 驰名 商标与 它原来 所标 志的 商品或 服务之 间的联 系 ，削弱 了该商 标的 显著性 。丑化 ，是指 无权使 用人 将相 同或近 似的 商标 用在对 该驰 名商标 的 良好 信誉 会产生 贬低 、污损或 负效 应 的商品 或服 务上 的行为 。 化 ， 退 是将驰 名商标 作 为商品 的通 用 名称 ， 从而 使驰 名商标 彻底丧 失显著 性 的行为 。［】 １ 二、 驰名 商标淡 化 的特 征 驰 名商标 淡化有 以下特 征 ： 商标 淡化 的对象 是驰 名商标 。 ｌ 、 从 商标功 能的变 迁和经 济现 实来看 ，也只 有具 有知名 度 的商标才 能 成 为反 淡化商 标的对 象 。２ 与传 统 的 以” 、 混淆 ” 为基 点 的商标侵 权 不 同， 商标 淡化强 调 了驰 名商 标指示 商 品或服 务来源 的” 唯一性 ” 和 ” 有性 ” 、 特 。３ 商标 淡化 的后果 就在 于使消 费者不 再将 该商标 与 特 定厂 家的特 定产 品或特 定服务 联系起 来 。在此 意义上 ，商标 淡 化 理论摒 弃 了” 相似” 的用法 ， 而直接 以联想 为基础 ， 它不关 心商标 、 商 品或 服务是 否相似 ， 只关心 一个 问题 ： 没有可 能联想 因而 会 它 一 有 造 成淡 化？ ４ 在不 同的商 品上使 用相 同或 者近似 的商标 ， 、 也有 可 能会弱化 公众 将商标 和特 定的商 业来源 之 间联系起 来 的能力 。这 正 是商标 淡化 理论对 传统 商标侵权 理论 的修 正 。 ２５ ” ［］、商标 淡化 ” 理 论肯定 了商标 独立 于商 品的价 值，并 承认 了驰名 商标所 有人 对 其 商标拥 有一种 财产 性的权 利 。由此可 见，商 标淡 化理论通 过对 适 用对象 （ 名商标 ） 侵 害 行为（ 驰 、 淡化 显著性 ） 保护 目的（ 标 和 商 所 有人 商标权） 的明晰， 确立 了一整 套与 传统 商标混 淆侵权 理论 不 同的商标 侵权制度 。 三 、 化行 为产生 的损害 后果 和过错 推定 责任 淡 驰名 商标 淡化作 为侵害 商标权 的… 种形态 ，它 并不要 求行 为 人 的行为 必须对 驰名 商标 己经 造 成实 际的淡化 为要件 。 定淡 化 认 行 为应该 采取 可能淡 化标准 。因为驰 名 商标淡 化行 为的损 害是 无 形 的， 间接地 、 是 逐渐削 弱驰名 商标 的识 别性 ， 是种较 难被 商标权 人察觉 的商标 侵权 行为 ， 具有隐蔽 性 ， 其认 定应采 用过错推 定 责 对 任 。淡化行 为人 不能证 明 自己没有过 错 ， 则应推 定其 有过错 ， 并应 承担 相应 的 民事 责任 。 名商 标淡化 行 为人 的过 错 形式主要 为 故 驰 意 ， 将他 人的驰 名商标 作为 自己企业 名称 的组成部 分 、 他人 的 如 将 驰名 商标 作为域 名使用 、将他人 的驰 名 商标作为 商 品的装潢 使 用 等淡化 行 为本身就 已经 是行 为人故 意的证 明 。同时注册 的驰 名商 标必须 经一 定的行 政程序 产生 ， 并被 公示 ， 因此 ， 其他 生产者 或经 营者稍 加注 意即可 避免相 同使 用 。 行 为人负有 的不 侵犯他 人商 从 标权 的一般注 意 义务 出发 ， 以看 出对淡化 行 为采用 过错推 定责 可 任 更 加公平 合理 。 四、 驰名 商标淡 化侵权 的救 济 我 国对驰 名商标 的进 行反淡 化保护 是 从 １９ 年 《 ９６ 驰名商 标认 定和管理暂 行规定》 公布 实施开始 的， 随后又对 商标法进 行了修改 ，
商标淡化问题及其对策
企 业 转而 采 用 间接 的 方 式从 中 牟 利 ， 其 种 独 占权 、 他 权。 因 此 ， 淆 的 可 能 是 场上 的商 品 琳 琅 满 目， 这 排 混 提供 的服 务 品种 花 中尤 以利 用驰 名 商 标 、 名 商 标 的 品 牌 效 认 定 侵 权 的前 提 ， 有混 淆就 没 有 侵 权 。 著 消 没 样繁 多 ， 费者 在购 买商 品 或享 受服 务 时 ， 应的“ 便车” 为为甚。这种 “ 便车 ” 搭 行 搭 商标 淡 化 恰 恰 突 破 了传 统 商 标 权 的 很少 详细考 察商 品 的来 源 、 地 、 量等 基 产 质 行 为又 称 商标 淡 化 ， 指 无 权 使 用 人 将 与 这 一 理 论 基 础 ， 使 不 存 在 实 际 上 的 混 本情 况 ， 是 按 照 已经 形 成 的 习惯 和 长 期 是 即 而 驰 名商 标 相 同 或 者 类 似 的 标 识 使 用 在 不 淆 ， 可 能 构 成 一 种 侵 害 。 也 就 是 说 ， 也 它 选择 而认 可 的 “ 子 ” 选 购 商 品 或 服 务 。 牌 来 相 同 或 者 不 类 似 的 商 品 或 服 务 上 ， 少 、 针 对 的是 将 与他 人 相 同 或 相 近 似 的 商 标 商标 有证 明 商品 质 量 的间 接 作 用 ， 在 驰 减 这 削 弱驰 名 商 标 对 商 品 或 服 务 的 识 别 性和 用 于 与该 商 标 所 标 识 的 不 相 同 也 不 类 似 名 商标 上体 现得 尤 为 明显。驰 名商 标 所 标 显著 性 功 能 ， 害 其 商誉 的行 为 。 损 由于 商 标 权 人 的 长 期 经 的 商 品 或服 务 上 。 由于 不 相 同 也 不 相 类 志 的 商品 或服 务 ，
商标淡化理论应慎用
商标淡化理论应慎用
导读：本文商标淡化理论应慎用，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。
商标淡化理论是一种有别于传统商标保护模式而对驰名商标在非竞争类商品或服务上提供强保护的学说，该理论几十年来已经在欧洲和美国法院中得到应用。近年来，这一理论也逐渐开始影响我国的理论和实践，一些大公司也开始尝试着用商标淡化的理论来强化它们的驰名商标的保护，如今年年初，肯德基国际控股公司就抬出了商标淡化的理论，认为“北京爱心自强盲人按摩中心”申请的AKFC商标玷污、污损了自己的KFC商标，对AKFC商标向国家工商总局商标局提出异议。由……
首先，我国目前的法律法规中尚没有关于反商标淡化的明确规定。从法理上讲，对于公民、法人及其它民事主体来说，在民事活动中，只要是法律没有明文禁止的，他们就可以去做。而我国目前的法律法规中尚找不到关于反商标淡化方面的明文规定，那么按照法无明文禁止即可为之之法理，以商标淡化的理论来追究民事主体的侵权责任是不公平的，也是有背于法治精神的。当然有人认为我国的法律中有关于反商标淡化方面的规定：如我国《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在
中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第（9）项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”（1）而笔者认为，我国的上述规定与商标淡化的理论尚有一定的差距。首先，商标淡化理论着眼于对驰名商标在非竞争（即非相同或者非近似）商品或服务上的保护，禁止他人在相同或近似的商品或服务上使用或注册与驰名商标相同或近似的商标，是传统商标法混淆理论所一贯坚持得做法，而非商标淡化理论的特点。其次，我国法律的上述规定，虽然对驰名商标提供了“跨类”保护，但其着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆和误导公众，而商标淡化理论却要求，不论他人的商标是否与驰名商标造成假冒、混淆或者误导，只要对驰名商标造成了“淡化”，就被认为是侵权，因而，商标淡化的理论对驰名商标保护要明显强与我国对驰名商标的“跨类”保护的力度。
浅谈驰名商标之淡化与反淡化(一)
浅谈驰名商标之淡化与反淡化(一)
一、驰名商标概述
驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。
巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。
就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。二、驰名商标的保护模式
对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。
前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。
后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。
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浅议商标淡化理论
[摘要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。
[关键词]商标混淆表彰性商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”.商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”.驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。
1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。
2.污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商
品上的行为。污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相所唤起的人们的满意感。污损常常表现为两种情况：一种是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征。如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶到一起显然不会使消费者开心。将驰名商标使用在与色情相的物品上，被认为是一种污损。例如华盛顿西区联邦法院禁止将在儿童玩具上使用的CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情站的的域名。另一种情况是将驰名商标使用在普通商品上，例如“STEINWAY”案。此案中，被告将原告使用于钢琴上的“STEINWAY”用来指示啤酒罐开启把手，法院支持了原告的主张：认为“被告将‘STEINWAY’商标同其商业活动及商品使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品，势必会同被告廉价批量的产品相，同销售被告产品的小店、超级市场相。而这种必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象。”
3. 退化
退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。在历史上，Aspirin，Cellophone，Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。不管是因为保护的过度成功，还是保护不力，驰名商标所有权人都要警惕这种情形的发生。《德国商标法》第16条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象。商标所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加此系注册商标的提示；如果作品已经出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第1款规定的提示。”《欧洲共同体商标条例》第10条也有同样的规定。
二、商标淡化理论的法理基础
1.传统理论的局限性传统商标混淆理论认为：商标是商品或服务上使用的标记，区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。商标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标，造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商标的区别功能丧失，严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权，同时也严重违反了商品交换中的诚实信用原则，破坏了正常的商品流通秩序，损害了消费者的利益。传统商标混淆理论是以“足以发生混淆的可能”为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，根本不可能有混淆的，则无侵害可言。因为对于完全不同商品而言，不可能发生来源上的混淆。消费者不会出现误认的
情况。而传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据。驰名商标保护制度最初同样是建立在这个理论基础之上的，其理论：商标知名度越大，则对其保护范围越广，可及于不同类商品，这一扩大保护的理论基础“乃在于被侵害之商标如系众所周知，将更引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上，将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。”
2.商标表彰性功能的崛起随着经济发展、社会进步，传统商标理论日益暴露它的局限和不足，商标理论开始改变。二战后，资本主义经济在和平环境下长足发展，逐渐从识别手段发展为一种信誉的象征，即从识别商品或服务产源的标志发展为承担信誉的载体；从附属地位发展为独立的地位，即从附属于商品或服务的标记发展为一种独立的、代表一定内容的品牌；当商标主要起识别作用的时候，使消费者免于混淆无疑是传统商标保护的基本依据，但当商标的表彰功能日渐凸现时，对商标的保护需要作出相应的调整，特别对承载较多商誉的驰名商标，法律应给予特别的保护。因为知名度越高，信誉越好，竞争力越强的商标，即表彰性功能越强的商标越容易被利用、被损害。早在1942年，美国弗兰克福特法官对商标的表彰作用以及保护就给予过十分经典的评论：“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，而且也依靠标记购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。无论手段如何改变，目的只有一个，通过商标在潜在消费者的头脑中，唤起对商品的欲望。一旦成功，商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企图偷猎这一标记的商业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济。”总之，伴随着商标表彰性功能的崛起，法律保护愈来愈关注商标的信誉、声望、吸引力等内在价值，其表彰功能大大加强。
淡化理论随经济发展不断发展完善，先后经历了混淆理论，欧洲联想理论最终走向成熟的淡化理论。商标从最初的区别来源功能逐渐发展成为其表彰功能。商标的第二层含义得到加强。
三、商标淡化的起源和发展传统理论对商标权的保护限定在注册商品或服务的范围内，而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，这显然超出了传统商标权的保护范围，因此传统的商标权理论不能够完整的保护商标权人的利益。商标淡化现象最早出现在德国。德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用“4711”香水商标。1年后，另一地方法院在一判决又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例后来都被德国联邦最高法院得以确认。德国学者将这一对驰名商标扩大保护的立法基础