论国有股权的基本属性

三、国有股权的公私混合法行使属性
（一）公私混合法的特点
如上所言，公共权利兼具公权力和私权利的双重特点，其地位处于公权与私权的交叉地带。然而，在历史上很长一段时间里，我国法学界普遍否认在社会主义国家存在公法和私法的划分，这是长期以来对马列经典著作中的部分论述存在误解的结果。事实上，公法和私法的划分由来已久，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，后来《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为法律分类。B12法律社会学的先驱韦伯说：“现代法律理论和实践中的最重要划分之一便是‘公法’和‘私法’的划分。”B13
在以国有企业改革为主旋律的经济体制转型过程中，国有企业的公司制与股份制改革是一条主要线索。追寻这条线索，可以总结出两条主要改革路径：一是企业外部国有资产管理与运营机制及其制度体系的改革与完善；二是企业内部国家对国有资产的所有权形态向股权形态的转化与公司制度改革。因此，随着国有企业改革和国有资产管理体制改革的不断深化，企业国有资产的国家所有权逐渐转化为国有股权，国有股权已经成为国有资本的主要存在形式。综观现有研究文献，国有股权作为一种权利形式并未得到学界的足够重视，尤其是对于国有股权的基本属性认识还处于模糊不清的阶段。笔者认为，国有股权集中体现了“国有”和“股权”的双重特质，具有公权和私权相互融合的复合特点，其权利行使机制兼具公法和私法的混合特征，应当成为经济法学领域权利研究的重要对象之一。
近几年，对于国家所有权的性质特点，学理上又出现许多新的观点。有学者提出，从法律上讲，国家所有权不是或至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。③通过对国家所有权主体、客体、实现与保护四方面的阐述，该学者认为，国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，这就从根本上决定了国家所有权很难适应市场经济，有必要对之进行重新审视。另一种观点认为，国家所有权属于行政法上的物权。④所谓行政法上的物权，是指行政主体享有，不以营利为目的，为公共利益或为行政便利而对物占有、使用、管理和处分的权利，可被划分为公务用物物权和公益用物物权。旧经济体制下政府拥有的经营性资产往往借助于公共权力进行市场营利，国有企业实际上履行行政机关的职能，把实现行政目的当成自己的目标。而行政法上物权制度的建立，可将国有财产明确地分为两部分：一部分是生产性的可以用以营利的，其本质与民法上的财产无异；另一部分是非生产性的，其运用要符合行政法上的目的。这就严格地限制了国有财产借助公权力进入市场营利，也限制公权力对市场的任意干预，有利于政府职能和国有企业职能的转变。还有学者从公法与私法二元化角度出发，认为国家所有权主体兼具民事主体与公权力主体的双重身份，国家作为民事主体的所有权外部关系，应由物权法调整；而对于国家作为公权力主体的国家所有权内部关系，则应交由国家资产管理的特别立法和相关立法（如《公司法》或《国有资产管理法》）调整，所以国家所有权行使与保护需要多方面的立法进行调整，因此国家所有权兼具公法与私法上的双重特性。⑤最新的一种观点在对罗马法以来公共所有权的演进史进行考察后，认为国家所有权的性质是公共所有权。⑥该观点的可贵之处在于提出国家所有权是公共权利而不是公共权力，通过对比分析国家所有权与私人所有权，得出国家所有权是为实现公共利益而存在，这也决定了国家所有权的“实现”具有极宽泛的路径。同时，该观点指出，行政权力的广泛渗入和主导性是国家所有权行使的主要方式，但不能从国家所有权实现方式上的特点推导出国家所有权的公共权力性质。
最后，从国有股权的利益归属来看，根据《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》和《企业国有资产法》的有关规定，国有控股、参股企业国有股权（股份）获得的股利、股息是国有资本经营预算收入的重要组成部分，尽管国有资本经营预算的支出主要由资本性支出构成，但如果我们的制度设计不能使国有资本经营预算支出在必须或可能的情况下向公共预算或社会保障预算转移，那么资本性支出的合理性就会从根本上受到质疑。⑧所以，企业国有股权收益最终仍可以由公共财政享有，其公共权利本质不容置疑。
再次，从国有股权的行使程序来看，实践中企业国有股权主要由国有资产出资人委派国有股东代表进入企业实际履行股东职责，但股东代表需要按照被代表人的指示提出提案、发表意见、行使表决权等，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构；同时，股权行使如涉及公司合并、分立、解散、申请破产等重大事项，或股权处分致使国有控制权可能发生变动时，股东代表和委派机构还要报请本级政府批准，而政府对于委派机构履行出资人职责情况还要向本级人大及其常委会报告工作。这一系列程序表明，国有股权的行使过程绝不是哪一个机构更不是哪一个人的事情，因此足以排除其私人权利属性。
前苏联法学家维尼吉克托夫在《社会主义国家所有权》一书中指出，国家所有权最突出的特征就是国家政权与国家所有权的全部权能不可分割的结合，国营企业作为国家设立的机关系统，国家把财产交给它经营管理，国家所有权就是通过国家机关对企业的行政活动来表现的，企业的活动就是为了直接表现国家的行政活动。①该观点的理论基础是把社会主义经济看成不需要经过交换而直接分配和消费的产品经济理论，认为国家机关可以直接指挥企业的生产经营活动，从而导致国家所有权与企业经营权不分，政府管理权与企业财产权不分，此种陈旧的观点已经被我们摒弃。国内对国家所有权较早进行系统研究的是著名民法学者王利明教授，他认为，在古代和中世纪，由于主权与财权之间的混淆，使国家所有权往往表现为政治权力和行政权力，这点在中国古代封建的国家土地所有权中表现得至为明显。到了资本主义社会，国家所有权作为一种所有权形式，一般是由法律确认的，但无论是从权利主体、客体还是从内容方面看，国家所有权与私人所有权都存在着明显的差别。而我国的改革实践证明，国家所有权和国家行政权作为两种不同性质的权利（力），虽然都由国家享有，但在行使中是可以分离的。各级政府部门并不是国家所有权的主体，它们都只是代表国家行使所有权的机关，不可漠视企业作为相对独立的商品生产者和经营者在从事广泛的商品经济活动中应该享有的国家所有权的权能。站在民法研究的角度，他认为，国家所有权受制于法律的规定，实际上就是要服从民法关于所有权的一般规定，国家所有权的内容应主要限定在民事关系所有权内容的一般规定范围之内，不能由行政机关任意创设和扩大。②
一、国家所有权的性质
股权是基于股东身份而享有的权利，而股东身份的取得以股东向公司投资为条件，所以股权就是由出资财产所有权转化而来的权利形式。既然股权由股东出资财产所有权转化而来，那么国有股权从根本上讲，是企业国有资产所有权即国家所有权在公司法上的体现，其权利属性不可避免地要受到国家所有权的影响与限制。
尽管公法、私法的划分广为接受，但是两者间的界线问题却一直存在争议。由于社会化大生产和世界性贸易急需相适应的法律规范，现代法律体系中的私法最早在西方社会得到了充分的发展和完善。进入20世纪尤其是二战以后，主张政府干预的凯恩斯主义盛行，国家对经济宏观调控能力逐步增强，公法不断侵入传统的私法领域，出现了所谓的“私法社会化”B14现象。而在我国，长期存在的中央高度集权式的社会经济模式，促成了公法较为发达的法律体系，新中国成立后实行了很长一段时间的计划经济或称统制经济模式也与此相适应。然而，伴随改革开放和市场经济体制的确立，以政府对社会经济高度管制为特征的公法规范渐渐表现出与市场规律不相适应的一面，于是从行政命令发展出行政指导，从行政管制发展出行政合同等内容，即出现了所谓的“公法社会化”现象。有学者将“私法社会化”和“公法社会化”统称为“法律社会化”，就是基于由自由放任到政府干预，再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革，由契约伦理到社会正义并与此对应由要求政府干预到限制政府干预的时代精神变革，由市民社会——政治国家到市民社会——团体社会——政治国家的社会结构变革。B15在这一系列变革过程中，公法与私法的融合趋势愈发明显，并由此促进形成了第三法域——社会法。正是由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于被动，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域。B16这种法律社会化过程发生于现代市场经济体制中，就产生了旨在弥补市场失灵和政府失灵，协调政府与市场的互动，以市场规制法和宏观调控法为主要内容的经济法。作为经济法的重要概念，国有股权的行使带有公私混合法的特点。
有学者尽管承认在现代企业制度中，通过国家所有权与公司法人财产权的分离，国家所有权实现了其在国有公司中的民事转化，即股权化，但认为国有股权在本质上仍然属于国家公权范畴，其依据是国有财产在来源上基于公法规范而产生，国有股权意志的形成须遵循公法原则、规范和程序。⑨该种观点具有相当大的迷惑性。不可否认，建国初期国家凭借公共权力或国家主权获取大量国有财产，而这部分国有财产构成后期国有企业资产的重要组成部分，但一旦通过公司这一法人实体实现了国有财产的公用所有权向股权的转化，其权利属性已然脱离公共权力（Power）的束缚而变为公共权利（Right）。换言之，公共权力仅仅充当了国家所有权形成的手段，某些场合也可能成为国家所有权的实现方式，但绝非是国家所有权向国有股权转变的力量源泉，更非国有股权行使的主要依据。当然，此种观点也并非毫无价值，其关于国有股权的公共权力本质的探讨也正说明国有股权的复合性权利特点，即国有股权兼具公共权利与公共权力的双重特点，但这不足以改变国有股权的公共权利本质属性。⑩据此有学者指出，国有资产所有者对出资人的非理性、非规律的行政干预，是国有股权区别于其他股权的独特之处。B11
纵览以上观点，最初关于国家所有权的研究多停留在政府行政权力层面，认为国家所有权是行政权力的一种延伸和体现，忽视了国家所有权的所有权本质属性。而随着我国民法理论研究的繁荣，似乎对于国家所有权的研究又走向了另一极端，即认为国家所有权属于民事所有权的组成部分，要服从民法规范的调整，但却忽视了国家所有权的公共财产属性。事实上，由于国家兼有政治权力和财产权利的双重职能，即便在西方国家，国家究竟是作为一个民法主体而享有所有权，还是作为独立于社会的公共权利执掌者而享有所有权，都是难以绝对区分的。美国法律体系中有“政府信托（Government Trusts）”、“行政上的产业（Administration of Estates）”等理论。笔者认为，国家所有权是一种兼具公权力和私权利双重特点的混合性所有权，其公权力特征表现为抽象的所有权主体代表（即政府有关部门）对所有权客体、内容、实现及保护等一系列过程的行政管制，其私权利特征表现为具体的所有权主体（以本文所论述的经营性国有资产为例，即是指国家出资企业）按照市场规则经营管理所有权客体，实现国有资产的保值增值。然而，无论是公权力还是私权利的行使，其目的都是为了满足社会公共利益的需要，因此国家所有权的本质表现为公共权利。所以，对于国家所有权的法律调整与规范绝不仅是哪一部法律，甚至不是哪一个法律部门能够解决的，要结合公权力与私权利的双重特征，运用公法与私法相融合的思路与手段进行调整与规范。