浅析仲裁员回避制度

浅析仲裁员回避制度

摘要：仲裁回避制度，是指在仲裁活动中，仲裁员以及其他可能影响案件公正裁决的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的仲裁程序的制度。考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。

关键词:仲裁员；仲裁员回避制度；问题；完善

仲裁制度因其所具有的当事人意思自治，仲裁程序简便，仲裁费用低廉，专家断案，一裁终局，商业秘密得以保护，法院可强制执行仲裁结果，迅速及时等其它纠纷解决方式所不具有的优越性受到越来越多经济纠纷当事人的青睐。而仲裁员在案件的仲裁过程中居于裁决者的地位，对仲裁案件的过程和结果起着决定性的作用。

一、从诉讼正义的理念出发，仲裁回避制度的必要性主要体现在：

（1）仲裁权是一种裁判权，以追求公正的裁判为最终价值取向，作为裁判主体的法官在司法过程中除严格服从法律外，还不可避免的会受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，仲裁员一点也不比其他人更能摆脱这些种因素对其司法过程的影响。回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对仲裁过程的影响，实现仲裁公正。

（2）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件得到公正的审理，也难以消除当事人对法官是否公正处理的怀疑，其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终会损害公众对仲裁的信任和法治的信心。

（3）中国传统“乡土社会”中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响的仲裁员在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地，为保证仲裁员依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，回避制度也是十分必要的。

二、我国现行的仲裁员回避制度法律规定

我国现行仲裁法将回避制度列为仲裁基本制度之一，在第34-37条对仲裁回避的对象、条件、程序等作了规定。然而，由于我国在制定仲裁法时，缺乏相应的现代民商事仲裁实践经验，对仲裁程序的研究也不够深人，仲裁法所规定的回避制度不可避免地存在着一定的缺陷。本文在分析我国现行仲裁回避制度的基础上，试图为我国仲裁回避制度的完善提供一点思路。

我国1994年仲裁法对仲裁回避制度作出了规定，其中涉及仲裁回避的对象、条件和程序等。

根据我国仲裁法第34条规定，我国仲裁法确定的回避对象为“仲裁员”；回避类型为仲裁员自行回避和当事人提请回避；适用回避的情形有四个方面:一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；四是私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

关于申请回避的程序，仲裁法第35条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出、”仲裁法第36条规定，“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”。

关于回避的效力，仲裁法第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”。

三、我国仲裁回避制度存在的问题

就我国仲裁法对仲裁回避制度的规定情况看，主要存在以下几个问题:

1.立法对回避情形的规定不够完善

仲裁法虽然在第34条第(3)项规定了“其他关系”也可以申请回避，对“其他关系”的范围也可以扩大到极限，但这仍然不能概括依公正要求所出现的必须回避的其他情形。例如，在案件审理过程中，当事人发现仲裁员有着较强的民族主义情感，对案件中的本民族一方就会自觉不自觉地偏向时，仲裁员是否应当回避？应该说，偏见的存在是对案件结果公正性的一种潜在的危险。有意识的偏见应当回避，无意识的偏见也应尽量避免。

2.申请回避的难度过大

在仲裁程序中，当仲裁庭组成后，仲裁机构都会告知当事人有申请回避的权利，这似乎已保障了当事人的申请回避权。但是，当事人要真正行使这项权利却又十分困难。因为在现实生活中，人际关系十分复杂，仲裁机构虽然送达了仲裁庭组成人员名单，但对当事人来说，除由其选定的仲裁员外，其余的仲裁员仅是一纸名单，首先要把名单与具体的仲裁员对号人座，再对每位仲裁员的工作经历、家庭成员以及社会关系进行了解，才能确定仲裁员有无回避的法定情形。受时间和能力的限制，当事人往往不能用好申请回避权。

3.在保障仲裁公正的前提下，未能最大限度地体现仲裁的效率性

分析我国现行仲裁法的规定，回避制度并未能很好地体现出仲裁的效率性:

(l)对当事人自行选定的仲裁员申请回避的条件未予区分。我国仲裁法第35条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。”根据该条规定，不管是对自行选定的仲裁员，还是对他方当事人选定的仲裁员，当事人都有权在开庭前申请回避。而我们知道，仲裁与诉讼的区别之一，就是当事人有权选定仲裁员，如果允许当事人对自己选定的仲裁员随意提请回避，则不能排除当事人滥用回避权，从而达到拖延仲裁程序目的的嫌疑。如一方当事人为拖延仲裁程序，可能会先选择一个在法律上存在回避情形的仲裁员，这样在开庭前就可以运用回避权，重新启动仲裁员选定程序。因此，从提高仲裁效率的角度出发，有必要对当事人自行选定的仲裁员的申请回避情形予以区分。

(2)对仲裁员回避作出决定前仲裁庭能否继续行使仲裁权利无明确规定。当事人申请仲裁员回避后，仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被申请回避的仲裁员能否继续行使仲裁权利？我国仲裁法对此并无明确规定。而仲裁实践中的做法也不一致。一些仲裁委认为，仲裁法对此并无明确禁止，与民事诉讼法的规定存在明显差异，这体现了仲裁制度对效率的追求，因此，在此种情形下，被提请回避的仲裁员有权继续行使仲裁职权。这些仲裁委在其仲裁规则中明确规定了仲裁员在此种情况下有权继续履行仲裁职责。而大多数的仲裁委员在这个问题上语焉不详，实际上则根据民事诉讼法的规定，采取了休庭的做法，即暂停了仲裁案件的审理。笔者认为，在仲裁委员会主任就仲裁员的回避作出决定前，被申请回避的仲裁员是否需要回避实际上处于不确定状态，在此种情况下，仲裁员