对当前招标代理机构监管模式创新的合法性的探讨

对当前招标代理机构监管模式创新的合法性的探讨
小编的话：如何对代理机构进行监督管理，是招投标监管的一个重要议题，各地行政监督机构采取了形形色色的办法，有些做法颇具争议，有些甚至明显违法。

当前，招投标行政监管正面临新的调整，怎样做才是正途？郭万达博士的话值得深思：任何形式的改革创新尝试，都不能让法律法规出现倒退，都不能与政府简政放权的思路相违背。

任何意义的改革，都不能以牺牲法律法规的权威性为代价。

对当前招标代理机构监管模式创新的合法性的探讨
随着《国务院机构改革和职能转变方案》将整合建立统一规范的公共资源交易平台提上日程，并要求中央编办对整合方案统筹协调、提出意见，在2014年6月底前正式出台方案。

公共资源交易领域“小政府，大市场”的改革序幕由此拉开。

人们对于公共资源项目交易“改革、创新”的热情再次被点燃，并迅速席卷全国各地，改革创新的内容也涵盖公共资源交易的各个环节。

近日对公共资源交易项目选择代理机构环节监督管理的创新，被各地冠以公共资源交易领域改革一大亮点而不断见诸于报端。

细观这些改革举措，无外乎以下几个方面：一是建立当地代理机构库；二是利用电脑软件，随机抽取分配代理业务；三是要求设驻地分公司或办事处，固定执业人员；四是更加细致严格的落实代理机构的职责；五是明确代理机构的代理业务程序；六是收取代理机构履约保证金；七是加强对代理机构的监督考核；八是政府代收代支代理服务费。

诚然加强代理机构的“动态管理”，对代理机构业务代理情况实行“综合评价”，然后在公开公平的环境下对违规代理机构进行清退的设计框架，让人欣喜，但其中个别环节的合法性和可操作性让人质疑。

一、建立代理机构库，随机抽取分配代理业务
个别地区从规范招标投标代理行为，维护招标采购当事人的合法权益，治理招标人腐败为出发点，建立当地招标采购代理机构库，并采取随机抽取的方式分配代理业务。

此做法，的确削弱了代理机构代理项目时对招标人的过度依赖，对以前代理机构选定环节招标人腐败频发的现象起到了遏制作用，也相对规范了本区域内代理机构的代理行为，但制度的合法性、公平性、实效性，值得我们商榷。

1、制度设计违背法律法规要求
该制度不仅与《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第六条工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。

任何单位和个人不得限制或者排斥工程招标代理机构依法开展工程招标代理业务相违背，更与《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中关于招标人自行选择代理机构，招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得以任何方式进行干涉的要求相违背。

同时，制度更是因个别招标人的腐败行为而直接剥夺了所有招标人选定代理机构的合法权力，此环节出现问题或者由选定的代理机构出
现问题时，招标人会推脱一切责任，此代理机构是在你们库里由你们选定的，与我何干，不利于责任的追究。

2、抽取软件无第三方认证；公平性值得怀疑
在“熟人时代”和“官本位”思想严重泛滥的今天，虽然“魔高一尺道高一丈”，但是“魔法”也是在与时俱进的。

面对复杂难懂的电脑程序设计，在未经第三方认证的情况下，又如何保证电脑抽取软件的公平公正呢？莫让复杂的抽取程序给违法行为披上合法外衣，成为指定代理机构的合法幌子。

这种未经认证的抽取系统，远没有原始的“抓阄”更实在、更能让人信服。

3、代理机构库中数量不足易产生不公正因素
首先，个别地区代理机构数量寥寥无几，即使制度设计的再公平公正、合理可信，对于库外的代理机构而言，被排除在招标人选择范围之外不就是明显的不公正吗？其次，在寥寥无几的代理机构中，又人为的控制不同资质（资格）代理机构的数量，造成较大项目代理权集中在几家资质（资格）较高的代理机构身上，对于库外其他资质（资格）符合条件以及库中其他的代理机构而言，又何谈公平公正呢？这种人为因素造就的不平等现象，又为权力寻租行为提供了生存空间。

4、利用随机抽取方式防腐治标不治本
代理机构具有“惯性行贿”的心理，在被选定为某个项目的代理机构后，为了后期能够继续从招标人手里接到项目同时也为了本项目后期合作更加顺畅，会继续按照行业潜规则支付招标人一定的酬劳。

这种行贿的方式更加难以发现、难以查处。

所以，这种抽取制度只能在牺牲法律尊严的前提下，起到改变腐败方式、降低腐败额度的作用，并不能从根本上解决此环节的腐败问题。

二、设立驻地分公司或办事处
虽然说招标代理市场工作人员的素质高低、执业技能优劣是衡量代理机构代理能力的重要杠杠，但是设立驻地分公司和办事处，并不是提高从业人员素质、提升代理能力的必要条件，此举只会徒增社会成本，造成社会资源的浪费。

大家一窝蜂的都赶往一个地区，集中在某一个时刻前完成公司注册，盲目的招兵买马、安营扎寨，这是需要不小的社会成本投入的。

但是有没有那么多的公共资源交易项目来养活这么多代理机构？相信在残酷的现实面前，随着市场的逐步降温必然带来代理机构分公司或办事处的大面积退出，抑或造成无底线的商业竞争行为出现。

这种行为必然会直接侵蚀良好的制度设计，众多的代理分公司或办事处已经到了性命悠关阶段了，还会有谁关注什么职业操守、社会道德呢？此时制度设计、执行的“关键人物”必然成为新的糖衣炮弹攻击对象。

长此以往，招标人在此环节出现的弊病又将在“关键人物”身上不断的呈现。

诚然，从提升代理机构代理水平的角度来说，必然要要求代理机构执业人员具备相匹配的业务能力和个人素质，这一点可以通过加强职业人员备案管理、审查备案人员资格时体现。

在代理具体业务时，实行合格代理制，只要该代理机构派出合
格的人员来做项目经理即可，而不必要求一定常驻本地。

相信随着代理机构业务量的逐渐增加，必然会有越来越多的代理机构在本地招收合格的人员。

所以，是否驻地办理分公司和办事处应由市场来推动，而不是由行政干预，凡事一刀切，这都是值得业界深思的问题。

三、收代理机构履约保证金
既然采取违规清退的管理方式对库中的代理机构进行动态管理，如有代理机构违规，可视情节轻重进行警告、暂停代理资格、直至清退等处罚即可，又为何收取履约保证金呢？履约保证金中的“履约”是指代理机构跟招标人的约定还是代理机构跟政府的约定呢？如果是招标人跟代理机构的约定，自然由当事双方在签订委托代理合同中进行明确约定，也用不上麻烦政府出面啊。

如果是政府与代理机构之间的约定，在排除代理机构与招标人委托代理产生的约定行为外，又会有什么约定呢？不会是便于政府另行收取中间交易服务费的约定吧？又或许，交易中心可以针对代理机构违规情况的大小采取处罚10元、20元、300元等等的方式进行处罚。

那么这种处罚权设立的依据呢？谁又具有处罚的量刑权呢？在中央政府都实行简政放权的今天，此举有政府干预市场之嫌。

四、动态管理违规清退
各地都按照各自的标准建库，按照各自的政策管理自己的代理机构库，并对违规的代理机构进行各自区域内的处罚。

省里有标准、市里有标准、县里还有标准，就连较大的乡镇也都有自己的标准，这些标准大家又都结合自身利益，量身定做。

但是各地的处罚相对而言都是在各自的小区域范围内，同时又都会选择性的认同别的区域对代理机构违规情况作出的处罚。

所以，信息不对称、标准不统一，在给代理机构增加违规机会的同时，也给各自区域管理部门带来许多权力寻租的机会。

各地动态管理违规的制度框架是合理的，但是仅仅考虑小家不顾大家的现象是存在诸多弊端的。

对于代理机构违规的情况，应当及时分类上报相应的资质（资格）审批部门，由审批部门作出权威性的处理意见，也只有这样的处理意见才能对代理机构产生震慑力，才能更加公平公正和公开。

五、政府机构代收代支招标代理服务费
目前代理机构收取代理服务费主要遵照三个规范性文件：《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）和《国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011〕534号）。

招标人和招标代理机构之间的关系属于委托代理关系，招标代理机构作为受托人，为招标人提供招标代理服务之后，理应由招标人支付相应服务产生的费用。

虽然在实际招投标活动中，多数招标人根据《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》中“另有约定的，从其约定”的相关规定，在与招标代
理机构签订招标代理合同时，约定由中标人支付招标代理服务费。

但是，从未见到由政府“分档制定代理服务费用标准，定期支付给代理机构”的规定。

不知当地政府此种创意是由何而来？
经济学博士、综合开发研究院（中国·深圳）常务副院长郭万达说，政府要更包容，更透明，要更好地让渡权力，减少公权力对市场的干预，购买更多的社会组织服务，来实现权力的有序转移，逐步建立完善社会主义市场经济的法规体系，让企业、个人及政府在法治的框架下运行。

在招标投标领域，政府的干预在过去的几十年里体现的较为明显，如何针对现行法律法规体系下存在的顽疾进行有效的治理是摆在我们面前的一道难题，但是任何形式的改革创新尝试，都不能让法律法规出现倒退，都不能与政府简政放权的思路相违背。

任何意义的改革，都不能以牺牲法律法规的权威性为代价，在问题频发的招标投标领域，遵纪守法更显的尤为重要，任何形式的践踏行为，都将得不偿失。

不能让无法问责的制度改革，成为违法行为的合法外衣。

本文转自《招标与投标》杂志2014年第二期。