美国反就业歧视措施借鉴研究

美国反就业歧视措施借鉴研究

【摘要】我国反就业歧视立法具有原则性强、立法层次低和部门分散的特点，相较于美国反就业歧视立法的先进技术，我国反就业歧视制度尚有很多需要完善和借鉴的地方。现阶段我国各个部门法纵向反就业歧视的弊病，提出从扩大反就业歧视法的种类、调整反就业法歧视适用的时间和空间范围、举证责任转移方面完善反就业歧视法的认定标准。

【关键词】美国；就业歧视；立法；借鉴

随着我国国际化的进一步深入，劳动与资本的原有平衡关系已经打破，劳动者的权益的侵害事件时有发生，其维护成本也越来越大。为打造我国经济的升级版并与世界经济接轨，完善我国的反就业歧视法律法规就显得尤为重要，进而实现市场的经济效率和社会公平的综合效益最大化，为经济和社会的协调发展提供有力保障。我国反就业歧视立法具有原则性强、立法层次低和部门分散的特点，相较于美国较为完善的反就业歧视立法先进技术，我国反就业歧视制度尚有很多需要完善和借鉴的地方。宪法规定的平等价值，与“法律面前人人平等”的基本原则息息相关。故而，切实贯彻全社会平等就业，保护公民的平等就业权具有决定性意义。

一、关于美国反就业歧视措施概述

《朗文法律词典》对歧视的解释是：“对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。”就业歧视，是指在招聘条件完全相同或类似的求职者中，用人单位在劳动关系建立前的用工招聘过程中，对某些与岗位无关的因素不能给予其平等的就业机会，或劳动关系建立后，雇员在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的歧视行为。美国1964年《民权法》禁止根据种族、肤色、性别、宗教信仰和国籍而在就业中实施歧视；另外，也有许多其他的联邦成文法，关于劳动者的其他自然属性方面，规定了禁止身份歧视。如《民权法》第七章中明确规定，禁止雇主、就业机构对个人基于种族、肤色、性别、民族或宗教而在雇佣、解雇、赔偿、晋升、分类、培训、就业推荐或者其他条件和就业特别待遇方面进行歧视，该法案还特设平等就业机会委员会以负责执行本法规定。反就业歧视也存在例外，即如果性别、原始国籍、宗教信仰等因素是就业机构正常运作所必须的真实职业资格，则不适用反就业歧视法相关规定。具体包括：

（一）差别待遇歧视

差别待遇歧视指当雇主的雇佣决定或行为是基于一个或多个属于禁止性歧视因素而作出的时候，就构成差别待遇或故意歧视。如因为求职者或受雇者的种族、肤色、性别、宗教信仰、身高、原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视具体而言又分两种：一是明显的或公然歧视的情形；二是差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视。

（二）差别影响歧视

差别影响歧视，是指就业机构某些雇佣方法，表面上完全中立公平，但实质上会对某些受特别保护群体产生损害。当雇主的雇佣决定或行为不是基于歧视性因素，但是符合下列两个条件，构成差别影响或非故意歧视：①这种雇佣行为或雇用决定显著伤害了受歧视保护的具有共同特征的某一群体；②这种雇佣行为或雇佣决定缺乏有说服力的、合法的商业理由。同时具备这两个条件得雇佣者，构成差别影响歧视。

二、我国就业歧视现状

基于历史原因，我国就业领域的歧视现象广泛存在。我国目前对反就业歧视的法律条文散见于各个部门法的一些条款，如《宪法》第33、36、42、45、48条，《劳动法》第12条，《就业促进法》第3、26、27、28、29、30、31条，《妇女权益保障法》第2、3条，《工伤保险条例》，《女职工劳动保护规定》，《残疾人就业条例》，《残疾人保障法》第3条，《工会法》第3条，《劳动保障监察条例》等法律法规中，但其总体分散，具有高度概括的不具可操作性以及法律位阶较低的缺陷。当前我国就业歧视主要表现在：

（一）户籍歧视

基于我国的城乡二元结构，户籍制度在我国长期而广泛存在，这是一个群体对另一个群体最大的非基于职业本身所需的先天性歧视。在城市失业和下岗人员增多的趋势下，户籍歧视越发严重，农民进城务工障碍大。甚至把非本地户口的人才看成本地人口的竞争对手，进而通过一系列政策排斥和歧视非本地户口人才，其中不乏行政机关、企事业单位甚至司法机关，将本地户口作为重要的优先录用条件，甚至包括报考国家公务员，也受此限制，尽管随着我国城市化的进程，城乡二元结构逐渐打破，户籍歧视依然不容忽视。

（二）年龄歧视、性别歧视、身高歧视以及健康歧视

根据我国《劳动法》第13条规定，性别歧视的行为是不符合《劳动法》规定的行为，但是当前我国社会中依然大量存在着对妇女的性别歧视。社会上普遍存在的身高歧视，认为身材欠高的人形象不佳，此非工作能力方面的缺陷。健康歧视是指身患某些疾病、残疾、血型或五官等方面的就业歧视。

三、美国反就业歧视对我国立法的借鉴

罗尔斯的《正义论》认为，不同人的生活背景是在特定政治体制和经济社会条件的限制和影响下形成的，受制于出生时所具有的不平等的社会地位和自然禀赋的影响较深，而这种先天性决定的不平等，是个人无法自由选择的。故而，罗尔斯正义原则的最初应用对象即是这种原初的不平等。我国的反就业歧视法在立法时应当对国际上通行做法予以吸收借鉴，保证我国的立法既符合现实，又具有

前瞻性。

（一）反就业歧视认定标准有待完善

就业歧视的认定标准不仅是反就业歧视法的重要组成部分，而且对执法、司法实践具有重大的意义。对就业歧视概念的界定，国外通常采用定义加枚举式的方法，原则性的定义可以周延，而列举增强法律的实际可操作性。合理性原则是对就业歧视总的判断标准，即对就业权的条件限制必须确实是基于职业、岗位或工种本身特殊性的内在需要而设定，包括但不限于职业内在需要的原则。这要求用人单位是基于工作本身需要而对求职者的先天禀赋因素作出限制，而不是与岗位内在需要无关的因素形成就业歧视；另外，比例原则与工作相关性原则要求用人单位对求职者的先天条件作出限制时应当是基于用人单位客观需要，并保持一定比例；再者，保护弱势群体原则，主要体现在就业歧视的例外规定方面。就劳动者的自然属性方面，即基于种族、肤色、性别、年龄、相貌、身高、血型、健康、出身背景、国籍、五官、残疾、血型、姓氏、语言、党派、财产、阶级、教育背景等属性带来的就业歧视，和劳动者的社会属性，即基于经验、特殊身份、能力、学历等属性带来的就业歧视，这二者的认定标准应是不同的。自然属性引起的劳动者差异具有先天性和不可改变性，而社会属性方面的差异则可以通过后天努力取得而改变。一般地，基于自然属性对应聘者或雇员设置不公平的待遇即构成就业歧视，而基于社会属性的差别对待则不构成。作为就业歧视的例外，对社会普遍认同的行业特殊需要，规定一些限制性的就业条件也很必要，即善意职业资格。该“例外”主要是对职业准入标准、国籍标准、年龄标准、健康标准，必须严格界定在这一狭小范围，且保护的理由必须能说明受影响的这类人不能安全或有效地完成与工作有关的关键任务。

对于就业歧视概念的准确界定对反就业歧视立法意义重大，主要是指就业歧视的类型、认定标准、适用范围。截至目前，我国国内立法对反就业歧视的规定，散见于各个低层次部门法中的原则性的规定，无就业歧视的完整全面规定。概念的不确定性对我国执法、司法的负面影响大，甚至导致劳动者对就业歧视无处诉尴尬情况。对此，笔者认为宜通过高层次立法予以完善：

1.扩大反就业法歧视的种类

关于反就业歧视的种类，我国《劳动法》第12条明确规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。由此，《劳动法》规定的就业歧视范围仅限于这四类小范围自然属性引起的歧视，对现实生活中多样的就业歧视于法无据，故应将包括但不限于社会出身、性别、户籍、年龄、民族、健康、身高、外貌、信仰等诸多就业歧视纳入反就业歧视的规制对象。另外，我国现有法律的就业歧视规定仅限于直接歧视，即用人单位区别对待不同的劳动者明确基于某种不合理的理由，对就业市场上大量的间接歧视显得乏力。当然，我国劳动者大多缺少对间接歧视的深入认识，导致其更不易被发现和重视。因此，就业歧视的界定应将直接歧视和间接歧视明确予以涵盖，这具有重要的现实意义。

2.调整反就业法歧视的适用范围