《担保法》及《物权法》确立的担保制度-李俊平

（三）动产交付制度（定纷止争，物尽其用） 1.交付成立（23条） 2.拟制交付的三种形式： 简易交付（25）、指示交付（26）、占有改定（27） 只适用所有权的变动，不适用质权的变动，与担保法 司法解释一致 3.例外：船舶、航空器、机动车（24条，准不动产） （四）抵押权的善意取得（106条）
三、担保物权一般规定
四、房随地走、地随房走（182条） 五、抵押权人放弃权利的风险（194条） 六、实现抵押权途径的简化（195条） 七、行使抵押权的时限（202条） 八、最高额抵押（203、204、205、206条） 九、其他抵押权设定时的法律问题 （一）抵押人以共同共有财产设定抵押权的 （二）审查抵押物是否存在优先顺位的抵押；抵押顺位 的设定是否符合合同约定 （三）抵押物是否在抵押前已出租，出租合同的内容。 （四）关于法定优先权 （五）以未成年人财产作抵押问题
5.动产效用得到充分利用。在正常生产经营活动中，抵 押人可合理地自由处分其抵押动产（双方对此另有限 制性约定除外），不影响抵押人正常生产经营。 6.浮动抵押经登记后，可取得对抗善意第三人的效力， 当然正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产 的买受人除外。
（二）动产浮动抵押融资模式设定时的风险控制
一、理想的动产担保制度的构建 物权担保是担保制度中的重要内容。 物权担保是指在债务人或第三人的特定物或者权利上 设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权。 适应中小企业融资需求的现代物权担保制度，应当是 简单、高效、低成本的。国际经验认为理想的动产担保制 度具备四个基本支柱：
理想动产担保制度 的四个基本支架
三、有关反担保 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务 人提供反担保。 反担保是从属于本担保的担保方式，其本身完全适用 担保法的规定，并可采用保证、抵押、质押三种方式。 反担保所担保的主债权是本担保人在承担本担保责任 后，对债务人的求偿权。
一、担保人主体资格 （一）保证人主体条件
根据《担保法》及《最高人民法院关于适用〈担
违法、违章建筑物。 所有权、使用权不明或有争议的：审查抵押物的所 有权（土地使用权）证书是否真实有效，抵押物是否属 于该抵押人所有。 依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。
三、动产浮动抵押 《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议， 企业、个体工商户、农村生产经营者可以将现有的以及 将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情 形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 浮动抵押融资模式为解决中小企业融资难问题提供 了一条新的路径。与动产质押相比，浮动抵押有其鲜明 的特点及优势。
宽泛的 抵押范围
统一的 登记公示系统
清晰的 优先权规则
快速的 执行程序
（一）拓宽动产担保物范围，明确应收账款、存货上可
以设立担保物权
（二）建立统一登记公示系统，明确应收账款担保登记
机构 （三）明确担保优先权规则 （四）重构担保物权执行制度
二、担保物权在《物权法》总则中的有关规定 （一）《物权法》所确立的物权担保 物的定义：不动产、动产、法律规定作为物权客体的权利。 物权的内容：所有权、用益物权、担保物权。 （二）不动产物权设立的登记制度 1.登记生效 （9条） 2.统一登记（10条） 3.限制登记机构的不当行为（13、22条） 4.登记与合同效力、物权效力的关系（14、15条） 5.登记的依据：不动产登记簿（16、17、18条） 6.预告登记（20条）
（二）担保法解释24条：一般保证的保证人在主债权履行期 间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况 ，债权人放弃或怠于行使权力致使该财产不能被执行，保证 人可以请求人民法院在----实际价值范围内免除保 证责任。 （三）担保法解释29条：债权人转让债权未经保证人同意， 保证人不再承担保证责任。 （四）债权人、债务人变更主合同履行期限，未经保证人书 面同意，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入
的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权
利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的， 担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除 外。”
四、担保合同无效及责任的承担 分为两种情况： （一）因主合同无效而无效： 《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主 合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定 。” 《物权法》“法律另有规定的除外”，排除了约定独立 有效。 责任分担： 担保人无过错-----担保人不承担责任 担保人有过错-----不超过债务人不能清偿的三分之一。
一、动产质权 （一）动产质权的定义（208条） （二）动产质权的设定（212条） 动产质权的设立以交付质押财产为生效条件，交付物与合 同约定不一致时，以交付物为准。 担保法司法解释第八十七条“出质人代质权人占有质物， 质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对 抗第三人的，人民法院不予支持。” （三）债权人对于质物应有妥善保管的能力。《物权法》第215 条规定“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致 使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。” （四）质权人放弃质权的风险（218条） （五）最高额质权（222条）
而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性不应 当承担法律责任。而对担保人或借款人来说，其应该保 证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披 露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当
对债权人的损失承担过错赔偿责任。
（三）法律后果（争议）： 上述规定对保证合同的效力是否有影响、有多大影响， 司法界是有争议的。 一种观点：新《公司法》这些条款已不仅是对公司内部 决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力， 即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司担 保的生效要件。 另一种观点认为这种规定属于保证人内部决策的限制性 规定，不具有对外效力，不影响对外签订的担保合同的效力 。
（二）担保合同自身无效： 主体不合格、禁止流通物、特定对外担保。 责任分担： 债权人无过错------担保人、债务人连带赔偿 债权人有过错------担保人不超过债务人不能清偿的二分之 一。
一、保证担保的一般理解 保证：是保证人和债权人约定，当债务人不履行债 务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 是一种民事保证，针对民事权利义务（债权债务关 系）做出的。 保证是一种人保，不以特定财产，而是靠人的信誉 和能力。 保证分为一般保证（不能清偿，先诉抗辩权）、连 带保证（不清偿）。合同没约定的，推定为连带责任保 证。
保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）的规 定，担保人（保证人、抵押人、出质人）应是依法设立 的法人、其他组织或者具有完全民事行为能力的公民。
（二）保证人主体限制： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得作保证人；国家机关一般不得作保证人； 企业法人的分支机构（分支机构有法人书面授权的，可 在授权范围内提供担保，有效）；职能部门不得作保证 人（不论有无授权，都不能做保证人，无效，授权、被 授权都是一种民事行为，对主体资格均有要求）。
三、有关保证期间 保证期间：是债权人应当向债务人（在一般保证情况下 ）或保证人（在连带保证的情况下）主张权利的期间，债权 人没有在此期间主张权利，则保证人不再承担保证责任。 四、保证人可能免责的几种情况 （一）担保法三十条规定：“主合同当事人双方串通，骗取 保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”担保法司法 解释三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧 贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任 。”尤其在重组贷款的操作中，应当在合同条款中注明或要 求担保人提供书面文件，不能简单地用流动资金贷款作为约 定用途。保证人与借款人属于关联公司的，应当保留相关证 据。
三、对外担保合同应当符合担保法司法解释第六条规定 “有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机
构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外 方投日生效的新《公司法》规定，对
担保主体及授权的审查
（一）《公司法》关于公司为其股东或他人债务担保
的条款修订前后的差异 （二）相应的审查要求 因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会） 决议或董事会决议成为银行的审查重点。
当然，从法律效力来讲，银行对公司章程和股东会
（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，
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一、定义和法律规范 担保，是民事关系当事人为保证债务人履行债务，保障 债权人实现债权，依照法律规定，或者按照当事人的约定而 设定的行为。 《物权法》实施前，担保法律行为的依据主要是《民法 通则》、《担保法》（1995年10月1日实施）及其司法解释（ 2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共 和国担保法若干问题的解释》和散在其他法律当中的有关内 容。 二、担保方式介绍 担保方式分为：保证（人的担保）；抵押、质押、留置（物 的担保）；定金（金钱担保）
一、抵押权的定义（179条） 二、物权法扩大了抵押物范围（180条） 扩大了抵押物范围：“正在建造的建筑物、船舶、航空 器” ；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产” 。 不能接受法律、行政法规禁止抵押的财产作为抵押物。
禁止抵押范围（184条） 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山； 校、幼、医等社会公益设施； 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；
浮动抵押融资虽有上述特点和优势，但浮动抵押的立 法特性同时也给风险控制提出了新的较高的要求，因此动 产浮动抵押融资模式的制度设计应注意风险控制问题： 1.严格限定抵押人主体，同时选择适合的授信对象。
2.严格限定抵押物种类。
3..严格审查抵押人对其现有动产是否享有所有权。 4.登记前通过调查防止发生物权竞合情形。 5.通过约定限制抵押人对抵押动产的处分权。 6.合理详尽地约定抵押物确定情形。