我国医疗损害责任中医务人员注意义务的标准

中国卫生法制　2010年7月第18卷第4期（总第107期）•50 •我国医疗损害责任中医务人员注意义务的标准李晓堰①昆明医学院 云南昆明 650091 摘要 医务人员的注意义务是衡量其在医疗活动中是否存在过失的前提，我国即将实施的《侵权责任法》对医务人员的注意义务的标准未作详尽规定，本文通过比较普通法系国家和日本相关的规定，从而指出我国医务人员的注意义务的标准。

关键词 医务人员的注意义务； 注意能力； 注意标准The standard of medical professionals’ duty of care in Liability for Medical Malpractice in our countryLi XiaoyanKunming medical university. kunming 650091, ChinaAbstract Medical professionals’ duty of care is the essential criterion used for judging medical negligence in medical treatment. The Tort Law of the People’s Republic of China which does not have detailed rules about medical professional’s duty of care shall come into force on July 1, 2010. The article, using comparative law method inquires into the standards of medical professional’s duty of care in our country.Key words Medical professionals’ duty of care; ability of ca re; standard of care 《侵权责任法》于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，将于2010年7月1日正式施行。

在该法的第七章医疗损害责任中第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”本条规定的是医务人员的注意义务，确定了医务人员的注意义务的标准就是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。

《侵权责任法》作为基本法，只能对基本的规则作出规定，我国相关的其它法律、法规却并未对注意义务的标准作出详尽的规定。

但注意义务是医疗侵权责任的核心要素，违反医务人员的注意义务是界定医务人员行为存在过失的基准。

因此，医务人员的注意义务标准的确定对认定侵权责任具有十分重要的理论和实践意义。

本文将从比较法的角度谈谈我国医务人员的注意义务的标准。

1 普通法系国家医疗注意义务的标准1.1 普通法系国家中的传统注意标准 在普通法系国家，医生作为专业人员，其注意标准高于普通的人员。

正如判断普通人是否存在过失的标准为是否尽到一个善良注意人的合理标准，判断医生的行为是否合理则在于医务人员的行为是否达到一个“合理医生”的标准。

而判断一个医务人员是否是“合理医生”的标准，则是由Bolam 诉 Friem————————————① 李晓堰（1983— ），云南寻甸人，昆明医学院，研究方向：医事法学。

•51 •Hospital Management Committee 一案所确立的伯勒姆标准”（Bolam test）。

该标准主要包含两个方面：（1）医务人员的注意标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果医务人员在治疗病人的时候采用了一种方法，这种方法是被当时所熟知某特定治疗的一群负责的医务人员所接受并认为是适当的，那么既使存在一个主张适用不同方法的医学观点，该医务人员也不承担过失责任。

对此，S c a r m a n法官将其描述为：“b o l a m原则可以描述为这样一个规则：如果一个医生遵循了当时一种负责的医学观点认为适当的做法，不应判定他存在过失，哪怕其他医生遵循另一种不同的做法。

简单地讲，注意义务是法律所赋予的，但是注意标准则是一个医学判断问题。

”〔1〕这种标准在判断医务人员的行为是否存在过失中十分具有操作性，因为在此情况下注意义务不再是一个主观的标准，而是一个客观的标准。

1.2 普通法系国家注意标准的新发展 由于伯勒姆标准存在着过度尊重医疗行业意见的倾向，普通法系国家在对待注意义务的标准上有了一些新发展。

首先，医疗行业中某一部分人会采用同样的行为对认定医务人员是否存在过失上只是一个重要的有利的因素，而不在是一个决定性的因素；其次，法官保留了对医疗行为专家意见的再次判断的权利，对医务人员是否有过失最终的决定权在于法院；最后，关于与医生的说明义务相对应的患者的知情同意案件中，由于对患者提供信息，履行说明义务并不是一个由医疗标准或做法来回答的问题，并不需要专门的医疗技能，因此，对医生的说明义务，测试医务人员过失的标准不再是其他医生在相同的情况下是否会采有相同的行为。

而认定医务人员是否存在过错应由法院对其进行判定。

2 日本关于注意义务的相关规定 在日本，医疗损害赔偿侵权责任构成要件中的过失和注意义务的违反是同等的概念。

而衡量注意义务的前提是医务人员具有相应的注意能力。

对于注意能力，日本实务上采取的是普通医师的注意义务为基准。

“医师之诊疗义务，应以普通一般医师之注意能力为基准，不应考虑医师个人之知识及技能上之差异，换言之，医师所具有之学问、技术能力，应有一般水准，个人研究、经验之差异，不能左右过失之认定。

”〔2〕 对于注意义务的标准，日本采用的“医疗水平”这一概念，这一概念的内涵是指：“在医疗行为的有效性和安全性被认可的前提下，应该考虑该医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性等诸多因素对医师是否承担实施义务做出法的价值判断。

”〔3〕 综上所述，普通法系国家和日本法，对医务人员注意义务的衡量主要参考的是临床上医务人员医疗水平的标准，这种标准是指在诊疗行为在一定范围内被认为是安全和有效的，能被一定范围的医务人员所熟练掌握的，如果医务人员遵循了这一标准，就不被认为存在过失。

与此同时，普通法系国家和日本都强调考虑个案的情况，将对医务人员的注意义务的最终审查权利交由法官来行使。

3 我国医务人员的注意标准 如前所述，我国的《侵权责任法》中对医务人员的注意义务进行了规定。

确定了医务人员注意义务的标准是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。

但该条的规定过于抽象，我国其他的法律、法规也并没有对认定医务人员在医疗活动中注意义务的标准作出规定。

因此，如何认定与当时的医疗水平相应的诊疗义务这一标准对理论和实践具有十分重要的意义。

普通的医务人员的注意义务的标准，应采用普通医务人员的注意义务为标准。

要衡量注意义务，我们必须先引入注意能力之一概念。

注意能力就是医务人员履行注意义务的能力，注意能力的具备是履行注意义务的前提；注意能力的具备是医务人员和普通的自然人在身份上最大的区别。

注意能力应当如何取得呢？这涉及到医务人员的行业准入问题。

对于医务人员，其从事医务行业的标准一般来说是通过国家统一的考试，然后取得从事该行业的资质。

比如我国《执业医师法》的规定，一个人如果要合法行医，其需要李晓堰. 我国医疗损害责任中医务人员注意义务的标准中国卫生法制　2010年7月第18卷第4期（总第107期）•52 •通过医师资格考试，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。

因此，只要某一个人取得医师执业证书。

在法律上就可以认为该人具备了从事医生职业的知识和技能，而实际上该人是否具备相应的知识和技能以及不同人之间所掌握的知识和技能的差异则不在法律的考虑范畴之内。

只要取得这种资质，该人在身份上可以区别于一般的自然人，换言之，这种知识和技能的取得就是在诊疗过程中具备注意能力的表现。

而这种能力的取得不考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素，其标准在全国范围内是统一的，从这一层面上来说，我们可以推定只要具备这种资质，在医疗活动中履行注意义务的能力就是相同的。

因此，如果普通的医务人员在诊疗活动中体现出来没有达到由法律、法规、规章制度和具体的医疗操作规程，以及医疗上的习惯和常理、或者因合同或委托所要求的普通医务人员应达到的要求，就可以推定其违反了注意义务。

因此，对于普通的医务人员，其注意义务是由注意能力所决定的。

而注意能力的标准就在于相关的法律、法规、规章制度和具体的医疗操作规程，以及医疗上的习惯和常理、或者因合同或委托所要求的普通医务人员应达到的标准。

上述所论是针对一般的情况而言，但应当考虑到我国特殊的国情，我国幅员辽阔，地区差异极大，这种情况反映在医疗行业是不同地区的医疗水平的差异也是极大的。

从纵向的层面看，有发达地区和不发达地区的差异；从横向看，同一个地区的城乡之间也存在着较大的差异。

医学作为一种自然科学、经验科学，其受制于自然科学的发展，医务人员的知识和技能受科学发展和个人经验等因素的制约。

不可否认，医务人员的知识和技能和医务人员所能依靠和使用的医疗设备与其履行注意义务的能力是成正比的。

比如对某种非常见疾病的诊断，北京某三甲医院的普通医生借助先进的设备仪器，在本院专家的指导下已经是熟能生巧的，而对于某乡镇卫生院的医生来说，可能在此前的执业中从未遇见过这种病患。

虽然他们都同时具有执业医师资格证，但是在处理这类疾病的时候后者很显然不可能如前者一般准确和娴熟，甚至有可能完全诊断不出患者所患的疾病或者误诊，更不用说对症治疗。

在这种情况下，如何衡量前后两者的注意义务。

能不能对两者适用同样的注意义务的标准呢。

回答是否定的，因为，在这种情况下，前后两类医务人员履行注意义务的能力是不一样的。

如果对他们的注意义务苛以同样的标准，对后者而言是不公平的。

因此，囿于外在因素而导致的不同地区、不同资质的医疗机构的医务人员的注意能力的不同，对不同地区、不同资质的医疗机构的医务人员在具体的个案中就不能适用同样的标准。

对此，我们可以借鉴日本的做法，在确定某一医疗行为的安全性和有效性已经得到临床一般认可的前提下，应当同时考虑不同地区、不同资质的医疗机构的医务人员在诊疗活动中应当履行的注意义务，而这种最终的审查义务将赋予具体解决个案的法官。

如此，对我国《侵权责任法》中第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务中“当时”一词的理解，应当认为，对某一种疾病的诊断和治疗的安全性和有效性在全国范围内已经得到临床的认可，“已如教科书一般的经典”，那么全国范围内的医务人员如在临床中运用该技术，则可视为尽到与当时的医疗水平的诊疗义务。